Delitos sexuales

Doctrina

I. La acción sexual descrita por el artículo 366 ter del Código Penal se comete de dos maneras: la primera, realizando cualquier acto de significación sexual y de relevancia, mediante contacto corporal con la víctima, y la segunda, cuando el contacto corporal afecta los genitales, el ano o la boca de la víctima

II. Existen hechos que, si bien constituyen conductas que merecen reproche, no alcanzan a tener el carácter de violación a un bien jurídico de relevancia, en términos de que la sanción, que debe tener una finalidad y un límite, resulte necesaria. Así sucede en el caso de lo que comúnmente se conoce como “agarrón”, por lo que no corresponde imponer condena como autor de abuso sexual, toda vez que la conducta mencionada no tiene carácter de delito.

Texto de la sentencia

Valdivia, veintiuno de noviembre de dos mil siete.

Vistos:

Primero: Que el Abogado Defensor, don Gerardo Alexis Norambuena Álvarez, por su representado, Eduardo Osvaldo Villablanca López, por delito de abuso sexual dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia de veintisiete de octubre de dos mil siete, mediante la cual se condenó a su representado a dos penas de 541 días de presidio menor en su grado medio, una de ellas como autor de delito consumado de abuso sexual, previsto y sancionado en el artículo 366, en relación con el artículo 366 ter del Código Penal, cometido entre los meses de marzo y agosto de 2005 y como autor del delito consumado de abuso sexual, cometido entre los meses de septiembre y diciembre de 2006, en contra de la misma menor.

Solicita el recurrente a través del recurso de apelación deducido:

a) Absolución por el segundo de los hechos contenidos en la acusación. Dado que no concurren los elementos del tipo penal. Ello, porque no hubo contacto corporal directo. La víctima estaba con ropa, y no hubo afectación a los genitales, ano o boca, ni tuvo la significación sexual que exige el tipo penal.

b) Abonos al cumplimiento de la sentencia. Dado que el término del abono no lo constituye la fecha de la lectura de la sentencia, dado que se concedió recurso de apelación y se encuentra pendiente la medida cautelar decretada.

c) Beneficios en el cumplimiento de la sentencia, por cuanto se dan los presupuestos contemplados en la Ley Nº 18.216. Solicita concretamente, la remisión condicional de la pena o la reclusión nocturna.

Segundo: Que en la audiencia ante esta Corte de Apelaciones, la Defensa reitera los argumentos dados en su petición y reitera las peticiones formuladas. Hace una descripción detallada del hecho, por el que fue condenado su representado y cuya absolución solicita. El Ministerio Público solicita la confirmación de la sentencia. Respecto del cómputo del tiempo, manifiesta estar de acuerdo con la Defensa.

Tercero: Que la acción sexual que describe el artículo 366 ter, se comete de dos maneras; la primera de ella, realizando cualquier acto de significación sexual y de relevancia, mediante contacto corporal con la víctima y la segunda, cuando este contacto corporal haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima.

Cuarto: Que se estableció en el proceso y no ha sido materia del recurso, que el acusado realizó actos de connotación sexual con la menor de autos, por los que fue sancionado, también del artículo 366 ter.

Quinto: Que según precisa el considerando quinto de la sentencia de primer grado, se encuentra entre los hechos reconocidos por el imputado, el siguiente: que entre los meses de septiembre y diciembre del año 2006, el mismo acusado, encontrándose en el mismo domicilio antes señalado, aprovechándose, además de que no habían más moradores, interceptó y arrinconó a la misma víctima cuando pasaba por un pasillo de la casa, lugar donde el imputado procedió a efectuarle un agarrón en el trasero o poto, según refiere la víctima, por lo cual ella le pegó una patada en las piernas.

Sexto: Que este hecho difiere del anterior, en cuanto en el descrito como Nº 1 del acápite quinto de esta sentencia, hubo inequívocamente, uso de fuerza, y tocaciones en los genitales y pechos.

Séptimo: Que la descripción de los hechos reconocidos por el imputado que por esta vía se analizan, constituyen una conducta, que si bien merece reproche, no alcanzan el carácter de violación a un bien jurídico de relevancia, en términos de que la sanción, que debe tener una finalidad y un límite, resulte necesaria.

Octavo: Que en los términos dichos, por no tener carácter de delito, habrá de absolverse a Eduardo Osvaldo Villablanca López de la acusación que se le formulara como autor del delito consumado de abuso sexual de una persona mayor de catorce años previsto y sancionado en el artículo 366, en relación con el artículo 366 ter, ambos del Código Penal, cometido entre los meses de septiembre y diciembre de 2006.

Noveno: Que de acuerdo con lo que previene el artículo 348 del Código Procesal Penal, habrá de considerarse en el cómputo del tiempo de cumplimiento de condena, el período que efectivamente el condenado estuvo sujeto a la medida cautelar del artículo 155 letra a) del mismo cuerpo legal.

Décimo: Que de acuerdo con los antecedentes, el imputado carece de reproches penales precedentes, no ha sido condenado por crimen o simple delito y la extensión de la pena, permiten otorgarle el beneficio de la remisión condicional de la pena, contemplado en la Ley 18.216.

En mérito de lo considerado y de lo que disponen los artículos 352, 355 y 364 y siguientes del Código Procesal Penal, se resuelve:

Que SE REVOCA la sentencia apelada de veintiséis de octubre de dos mil siete, escrita de fojas 3 a fojas 16 de esta carpeta que condenó al acusado Eduardo Osvaldo Villablanca López en el Párrafo II) de lo resolutivo como autor del delito de abuso sexual, cometido entre los meses de septiembre a octubre del año 2006, en la persona de la menor de iniciales M.J.V.L. y se declara que se le absuelve de su responsabilidad como autor del referido delito.

2). Que SE REVOCA asimismo la sentencia apelada, en cuanto a lo que se señala en el párrafo VII de los resolutivo atento a lo resuelto precedentemente.

3). Que la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, a la que queda condenado Villablanca López, en el párrafo I de lo resolutivo del fallo de primera instancia por reunir los requisitos del artículo 4º de la Ley Nº 18.216, deberá cumplirla mediante Remisión Condicional, contemplado en la mencionada ley, quedando sujeto a la vigilancia de la Sección de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería de Chile por el mismo tiempo de su condena y deberá cumplir las condiciones establecidas en el artículo 5º de la referida ley.

4). Que si el condenado debiera cumplir efectivamente la pena que le fuera impuesta, le servirá como período efectivo de abono, además de los 111 días que permaneció privado de libertad y que le reconoce la sentencia de primer grado, más los días que ha estado sujeto a la medida cautelar contemplada en el artículo 155 letra a) del Código Procesal Penal, hasta que obtenga su libertad en el cumplimiento de esta sentencia.

Póngase inmediato término a la medida cautelar a que se encontrare sujeto por esta causa, Eduardo Osvaldo Villablanca López.

Ofíciese vía fax para la inmediata libertad.

Regístrese y devuélvase.

Redacción de la Ministra señora Ada Lisaet Gajardo Pérez.

Rol Nº 354 2007.

Doctrina

I. El delito continuado no está reconocido expresamente en nuestra legislación positiva, sino viene a ser el fruto de la doctrina y la jurisprudencia. Se presenta cuando varias acciones son ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas (considerando 5º nulidad)

II. Si los distintos episodios reprochables penalmente que ejecuta el acusado se refieren a un mismo hecho punible, realizado en el mismo lugar y durante un espacio corto de tiempo –que no supera un mes–, contra una misma víctima, sus conductas obedecen a una misma voluntad criminal, existiendo un propósito de unidad de actos en que repitió su accionar de significación sexual en la misma forma, lo que configura, en definitiva, un delito continuado de abuso sexual y, por tanto, incurren en errónea aplicación del derecho los sentenciadores cuando condenan al imputado como autor de delitos reiterados. En efecto, las acciones no pueden ser desconectadas entre ellas, pues presentan las mismas características tanto en el plano objetivo como en el subjetivo, y se realizaron aprovechando que la víctima vivía en la misma casa donde pernoctaba el sujeto activo (considerandos 6º y 8º nulidad, 1º reemplazo).

Texto de la sentencia

Temuco, veinticuatro de abril dos mil ocho.

VISTOS:

1º. Que, por medio de este recurso la defensa del enjuiciado, Hugo Rogelio Espinoza Vásquez, RUN Nº 13.809.568 1, pretende invalidar la sentencia definitiva dictada en su contra por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Temuco, RUC Nº 06 00 92 27 77 4 y se proceda a dictar una de reemplazo, porque a juicio del recurrente los Jueces que la dictaron lo hicieron con infracción al artículo 373 letra b) y 385, ambos del Código Procesal Penal, como quiera que, los hechos acreditados en la causa no son constitutivos de un delito reiterado, sino que, por el contrario, corresponde a un delito continuado. Error que de acuerdo a su real saber y entender ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues, se ha aplicado una pena mayor a la que le correspondía.

2. Que, en el razonamiento noveno del fallo de primer grado se tuvieron por acreditados los siguientes hechos: “Que, los días 15 y 30 de septiembre y 15 de octubre de 2006 en el domicilio ubicado en calle Freire Nº 400 de Lautaro donde vivía la víctima de iniciales C.Y.D.A. a la sazón de seis años de edad, junto a su madre y su conviviente el imputado Hugo Rogelio Espinoza Vásquez. Este en las oportunidades señaladas le realizó diversas tocaciones de carácter libidinosos en la vagina y pechos de la menor .

3. Que, en el considerando décimo de la sentencia de que se trata el tribunal expuso: “Los hechos así referidos configuran el delito consumado de abuso sexual REITERADO previsto y sancionado en los 366 bis y 366 ter del Código Penal, cometido en la persona de la menor de edad de iniciales C.Y.D.A., puesto que, en las oportunidades ya consignadas, una persona del sexo femenino, menor de 14 años, fue objeto de una acción sexual de relevancia, distinta del acceso carnal, por un tercero mediante contacto corporal, que afectó los senos y los genitales de la ofendida .

4. Que, los hechos transcritos en el párrafo tercero resultan inalterables para esta Corte, pero su calificación jurídica puede ser revisada, pues ello dice relación con un aspecto de derecho, propio del medio de impugnación en estudio.

5. Que, en torno al delito continuado y alegado por la defensa es pertinente recordar que su existencia no se encuentra expresamente reconocida en nuestra legislación positiva y que es el fruto de la doctrina y la jurisprudencia. Se habla de delito continuado para referirse a varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie; no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas (Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Editorial Jurídica, 1985, Tomo ll, página 275).

Sin embargo, el concepto delito continuado como se ha visto no es una noción claramente definida ni regulada por la ley penal y, el reconocimiento de la doctrina y la jurisprudencia, ha tenido, mas bien, un afán meramente de política criminal para evitar penas o condenas excesivas.

6. Que, en relación a los hechos que han quedado establecidos por los sentenciadores en el fallo impugnado, aparece con claridad que se reúnen los requisitos necesarios para estimar el comportamiento reiterado del acusado como un solo delito de abuso sexual, pues, de los antecedentes que arroja el fallo se colige que existieron tres episodios reprochables penalmente por el acusado, referidos a un mismo hecho punible, realizado en un mismo lugar y durante el lapso de un mes. Conductas todas que obedecen a un mismo designio criminal, dándose en la especie un propósito de unidad de actos en que repitió su accionar de significación sexual en la misma forma.

7. Que, de acuerdo a lo que se viene razonando esta Corte ha llegado a la convicción que los sentenciadores al decidir que se han configurado tres ilícitos de abuso sexual a base de los hechos establecidos por ellos mismos y no un delito continuado en los términos, ya explicitados, han incurrido en un error de derecho que ha traído como consecuencia la aplicación de una pena mayor a la que legalmente correspondía, habida consideración que de acuerdo a la ley se le compensaron las modificatorias, admitiendo una aminorante a su favor y, al haberlo sancionado como delito reiterado se ha le ha condenado dentro del rango de presidio mayor en su grado mínimo, en circunstancias que, de acuerdo a la tesis del delito continuado y la aminorante admitida corresponde hacerlo dentro del grado de presidio menor en su grado máximo. Así, entonces, se llega sin lugar a dudas a una pena menor y resulta dable enmendar por la vía de acoger el presente recurso de nulidad.

Con lo razonado y atento a lo dispuesto en los artículos 358, 372, 373 letra b), 383, 384 y 385 del Código Procesal Penal, se resuelve:

Que, SE ACOGE el recurso de nulidad deducido por el Defensor Penal Público (L) Alexander Schneider Oyanedel, a favor del acusado Hugo Rogelio Espinoza Vásquez, respecto de la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Temuco de catorce de marzo de dos mil ocho, decretándose la nulidad de la referida sentencia, la que se reemplaza por la que se dicta en forma separada y, a continuación.

Redacción del Ministro (I) Sr. Luis Torres Sanhueza.

Pronunciada por la I. Corte 1ª Sala. Presidente Ministro Sr. Archibaldo Loyola López, Ministro Sr. Víctor Reyes Hernández y Ministro Interino Sr. Luis Torres Sanhueza.

Rol Nº 345 2008.

Temuco, veinticuatro de abril de dos mil ocho.

Doctrina

I. El delito continuado no está expresamente reconocido en nuestra legislación positiva, constituyendo el fruto de la doctrina y la jurisprudencia. Se presenta cuando varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, consideradas de forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, son tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas. Sin embargo, no siendo el delito continuado una noción claramente definida ni regulada en la ley, el reconocimiento que de él ha hecho la doctrina y jurisprudencia han tenido, más bien, un afán de política‑criminal, para evitar penas excesivas (considerando 4º)

II. No incurren en errónea aplicación del derecho los jueces cuando no sancionan al imputado como autor de un delito continuado, toda vez que si éste ha perpetrado, en ocasiones diversas, conductas que no fueron idénticas en cada ocasión, en la persona de la víctima, pero todas constitutivas de abuso sexual, resulta improcedente acudir a la tesis del delito continuado para aplicar una penalidad menor (considerando 15º).

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Texto de la sentencia

Concepción, a siete de enero de dos mil ocho.

Visto:

A fs. 15 comparece Sandra Betancourt Pino, Defensora Penal Pública, en representación del imputado Mauricio Alejandro Sanhueza Careaga, RUN. 14.372.886 2, chileno, 32 años, gásfiter, casado, domiciliado en Chiguayante, San Carlos 288, y deduce recurso de nulidad en contra del fallo de 14 de noviembre de 2007, dictado en autos RUC 0600693237 K (RIT 288 2007), por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, por el cual se condenó a Sanhueza, como autor de dos delitos de abuso sexual, a la pena única de seis años de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias. Dice que se han configurado, en la especie, las siguientes causales de nulidad: 1) La contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 351 del mismo cuerpo de leyes y 366 bis del Código Penal, toda vez que se hizo una errónea aplicación del derecho, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque los hechos acreditados no son constitutivos de delitos reiterados sino que de un delito continuado de abuso sexual; y 2) La estatuida en el artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 289 y 290 de ese texto legal, y artículo 14 apartado 3º del Pacto Internacional de Derechos Humanos y, además, artículo 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por aplicación del artículo 5º de la Carta Fundamental, toda vez que el defensor se vio impedido de ejercer las facultades que la ley le otorga, puesto que no pudo presenciar, de manera directa, el testimonio de las víctimas. Esta segunda causal se hace valer en forma subsidiaria de la primera. Que, respecto de la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, señala que en los hechos que se establecieron en los motivos 6º y 10º de la sentencia, no se indicó fecha, día u hora de cada abuso, sin haber certeza del inicio ni término de cada uno, lo que los transforma en un delito continuado, previsto y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal, acorde con lo que se ha resuelto y estimado por delito continuado: “aquel compuesto por varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas , por lo que, son sus elementos, los que siguen: a) existencia de un vínculo de conexión que unifique las distintas acciones; b) pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface las exigencias del tipo respectivo; c) transcurso de un cierto lapso entre la ejecución de cada una de dichas acciones; d) unidad de sujeto pasivo; y e) los delitos en conexión deben ser de la misma especie; que de los hechos acreditados en el fallo, se desprende que todos los elementos señalados se dan en la situación en estudio, por la que la calificación que se dio a esos hechos debió ser la que indica y no la que se efectúo de ellos; que si bien la figura del delito continuado surgió inicialmente en el ámbito de los delitos patrimoniales, destacados juristas y autores han extendido su aplicación a otros delitos, como el de autos, y así, por ejemplo, lo hace el profesor Rodríguez Collao o el profesor Garrido Montt; que con su obrar, el tribunal aumentó en manera desproporcionada la pena al imputado, no habiendo debido exceder la condena de 3 años y 1 día. Por esto, solicita se anule la sentencia, por haber realizado una errada aplicación del derecho, dictándose una de reemplazo que imponga la pena en su mínimo, o sea, tres años y un día. Sobre la otra causal, subsidiaria, expone que el tribunal impidió presenciar a la defensa, de manera directa, el testimonio de la víctima, lo que hizo, solamente, mediante circuito cerrado, desde una dependencia contigua, afectando el principio de inmediación y contradicción, y pese a establecer el Código que la realización del juicio debe llevarse a cabo en audiencias continuadas, públicas y en presencia de todos los intervinientes, no pudiendo vulnerarse la presencia del defensor. Por ende, para el caso que se desestime la primera causal, solicita, de modo subsidiario, se haga lugar a la segunda, anulándose la sentencia y el juicio oral, el que deberá ser efectuado por el tribunal no inhabilitado que corresponda.

A fs. 29 esta Corte declaró la admisibilidad de los recursos, viéndose la causa el 17 de diciembre del año recién pasado, con asistencia de la Fiscal Andrea Melo Sanhueza y la Defensora María Cristina Melgarejo Sáez. Para comunicar la decisión del tribunal, se fijó el día de hoy, en audiencia a efectuarse a las 11 horas.

Con lo relacionado y considerando:

1. Que la defensa de Mauricio Alejandro Sanhueza Careaga, ha deducido recurso de nulidad en contra de la sentencia de 14 de noviembre de 2007, pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, por la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 351 del mismo texto legal y 366 bis del Código Penal. En subsidio, por la causal del artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal, en relación con lo estatuido en los artículos 289 y 290 de ese texto legal; 14 apartado 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que tienen rango constitucional acorde con lo dispuesto en el artículo 5º de la Carta Fundamental.

Los basamentos de tales causales se expresaron, latamente, en lo expositivo de esta sentencia;

2. Que en el raciocinio sexto, punto I), del fallo de primer grado, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

“Que en fechas indeterminadas, entre los meses de marzo a julio del año 2006, Mauricio Alejandro Sanhueza Careaga realizó en contra de su hija individualizada con las iniciales K.M.S.C. cédula de identidad Nº 20.274.575 K, nacida el 14 de julio de 1999, actos de relevancia y de significación sexual, los que tuvieron lugar en el domicilio de la víctima, ubicado en Pasaje San Carlos 288, sector Leonera, Chiguayante. Así, en una ocasión, el señalado Sanhueza Careaga condujo a su hija hasta su dormitorio, donde la acostó sobre una cama, le bajó la ropa y se bajó la propia, rozando su pene erecto por el ano y los glúteos de la menor; en tanto que en otra oportunidad, en un día distinto al anterior, estando junto a su hija en el dormitorio, le bajó la ropa realizándole tocaciones en la zona genital y pasándole la lengua por la vagina ;

3. Que en el considerando décimo de la sentencia en revisión, el tribunal expone que: “Los hechos que se han dado por establecidos en el motivo sexto, numeral I), configuran dos delitos de abuso sexual, en carácter de reiterados, previstos y sancionados en el artículo 366 bis del Código Penal, en relación con el artículo 366 ter del mismo Código, en grado de consumados, desde que una persona realizó actos de significación y relevancia sexual en la víctima, persona menor de catorce años de edad, mediante contacto corporal, distintos del acceso carnal, consistentes en las tocaciones de sus genitales y partes del cuerpo ya referidos ;

4. Que en torno al delito continuado es pertinente recordar que su existencia no se encuentra expresamente reconocida en nuestra legislación positiva y que es el fruto de la doctrina y jurisprudencia. Se habla de delito continuado para referirse a varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obtente lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas (Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Editorial Jurídica, 1985, Tomo II, página 275).

Sin embargo, el concepto de delito continuado, como se ha visto, no es una noción claramente definida ni regulada por la ley penal y, el reconocimiento de la doctrina y jurisprudencia, ha tenido, más bien, un afán meramente de política criminal, para evitar penas o condenas excesivas;

5. Que, en el caso en análisis, en los hechos acreditados por el tribunal, que no se han impugnado, sino que únicamente en cuanto a su calificación jurídica, se deja establecido, claramente, que el hechor, en dos oportunidades diversas, realizó conductas, que no fueron idénticas en cada ocasión, en la persona de la víctima, pero ambas, constitutivas de abuso sexual. Así, y por lo que luego se dirá, no resulta procedente acudir a la tesis del delito continuado para los efectos de aplicar una pena morigerada al imputado.

En efecto, la recurrente en su recurso, que como se sabe es de derecho estricto, al explicar como la irregularidad que expone habría influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ha expresado: “El error de derecho incurrido en la sentencia, ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por cuanto al haber sancionado como delito reiterado, se ha condenado a mi representado dentro del rango de presidio mayor en su grado mínimo, en circunstancias que correspondía hacerlo dentro del grado de presidio menor en su grado máximo ; antes había señalado que, favoreciendo a su representado una atenuante de responsabilidad criminal y perjudicándole una agravante, la condena “no debió haber excedido de los 3 años y 1 día de privación de libertad ;

6. Que el delito de abuso sexual contemplado en el artículo 366 bis del Código Penal, se castiga con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo (3 años y 1 día a 10 años).

A Sanhueza Careaga le favorece una atenuante y obra en su contra una agravante, como lo indica su propia apoderada; éstas circunstancias modificatorias, en conformidad a la ley, se compensan, lo que equivale a decir que, en la situación que se refiere, Sanhueza está en la misma situación de no tener atenuantes ni agravantes, de modo que, el tribunal, en la imposición de la pena está facultado para recorrerla en toda su extensión. Lo acotado demuestra, palmariamente, que aún en el caso de considerarse los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, igualmente la pena aplicada por la sentencia en revisión estaría dentro de los márgenes permitidos por la ley y los jueces actuando dentro de sus atribuciones legales. Por ende, no lleva razón la parte recurrente, cuando afirma en su recurso, categóricamente, que la pena privativa de libertad a imponer, no pudo exceder de 3 años y 1 día;

7. Que, tan cierto es lo que se dice, que aún en el caso hipotético que esta Corte acogiera el recurso de nulidad y dictara sentencia de reemplazo, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, podría, legalmente, aplicarle la misma pena que el Tribunal de Juicio Oral;

8. Que acorde con lo que se viene narrando, de donde no aparece que en el fallo recurrido se haya realizado una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo de él, y atendido lo preceptuado en el artículo 375 del Código Procesal Penal, el recurso de nulidad, en cuanto se basa en el artículo 373 letra b) del texto legal indicado, no puede prosperar;

9. Que la segunda causal de nulidad, esto es, la del artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal, la funda la defensa en el hecho que se le impidió presenciar, de manera directa, el testimonio de la víctima, ya que se le interrogó mediante un circuito cerrado de televisión, no pudiendo ver sus gestos para captar la sinceridad de su testimonio y valorar sus dichos como creíbles o no;

10. Que el artículo 374 del Código anteriormente aludido, al estatuir los motivos absolutos de nulidad, señala: “El juicio y la sentencia serán siempre anulables: letra c) Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga ;

11. Que las facultades del defensor están determinadas por la naturaleza de los cometidos de defensa que le corresponde asumir en su gestión, y se dividen en funciones de asistencia técnica o formal y en funciones de representación. La función de asistencia es la labor propia del defensor y –como lo establece el artículo 104 del Código Procesal Penal– en su desempeño “podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último en forma personal . En consecuencia, al igual que el imputado, podrá ejercer todas las atribuciones otorgadas a éste por el artículo 93 del cuerpo de leyes en mención, excepto aquellas que, por su naturaleza o porque la ley lo disponga, exijan la comparecencia personal del imputado. Las funciones de representación del imputado las puede asumir el defensor en todos los casos en que no sea exigible la presencia personal del imputado;

12. Que la circunstancia de nulidad que ahora se estudia es un motivo absoluto de nulidad, porque importa, de existir, necesariamente perjuicio para el interviniente, y un vicio sustancial, desde el momento en que constituye una infracción manifiesta a garantías o derechos fundamentales. Se trata de una situación en que el propio legislador determina que, por la gravedad del hecho en que se sustenta, ha existido infracción sustancial de una garantía o derecho que contempla la ley. En otras palabras, es precisamente por la trascendencia de la sanción, que la ley dispone que la infracción reclamada, que constituya la causal, sea, como se ha dicho, sustancial, es decir, trascendente, de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho del debido proceso;

13. Que, sin perjuicio de dejar anotado que el defensor del imputado aceptó, sin reclamar sobre ello, que la menor ofendida declarara por medio de circuito cerrado de televisión; es necesario consignar que el simple hecho que de esa manera, eventualmente, se le haya impedido que apreciara con claridad los detalles y gestos de su persona, lo que no le permitió “captar la sinceridad de sus testimonio y valorar sus dichos como altamente creíbles , de forma alguna puede ser considerada una irregularidad de una entidad suficiente para constituir un verdadero impedimento al defensor, en orden a ejercer sus funciones de asistencia técnica o formal como tal, todas las cuales, por lo demás, llevó a cabo, hasta ahora.

Por otra parte, la medida señalada, que contó con su anuencia, se tomó, nada más que como una medida excepcional, de protección de la víctima, de corta edad, acorde con las facultades que la ley otorgaba para ello al tribunal;

14. Que, en consecuencia, tampoco puede tenerse por configurada la segunda causal de nulidad alegada por la defensa del sentenciado.

Por estas reflexiones, disposiciones legales citadas, y lo preceptuado en los artículos 47 y 372 y siguientes del Código Procesal Penal, se declara:

Que no se hace lugar, sin costas, por estimarse que hubo motivo plausible para deducirlo, al recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Mauricio Alejandro Sanhueza Careaga, en lo principal de su presentación de fs. 15, manteniéndose la validez de la sentencia y del juicio.

Léase lo decidido en la audiencia de hoy.

Regístrese y devuélvase.

Redactó el Ministro Guillermo Silva Gundelach.

Rol 652 2007.

Corte de Apelaciones de Concepción, 07/01/2008, 652‑2007

Doctrina

El delito de abuso sexual, como se tipifica a partir de la ejecución de conductas lascivas de connotación sexual por parte del sujeto activo, requiere que éstas queden debidamente establecidas mediante los elementos probatorios reunidos en el juicio oral. Por esto, si la principal prueba de cargo es el testimonio de la víctima, aquél deberá reunir las características de claridad, veracidad y suficiencia, necesarias para llegar a la conclusión de la existencia del ilícito y de la culpabilidad

No es posible otorgar la credibilidad adecuada para establecer la ocurrencia del hecho delictivo al testimonio de la víctima, si ella se encontraba privada de sus sentidos en el momento en que habría sufrido los actos de acoso sexual, pues las máximas de la experiencia enseñan que una persona que está en dicho estado no se encuentra en condiciones físico‑psíquicas aptas para apreciar y describir la ocurrencia de un hecho ilícito que pueda estarle afectando durante el período de pérdida de conciencia; así como tampoco es útil el testimonio de quien interviene con posterioridad al hecho mismo, reproduciendo lo que le hubiere relatado la víctima una vez que se ha recuperado de su estado de inconciencia. Por tanto, si la decisión de condena se funda en este tipo de probanzas, la sentencia ha omitido dar cumplimiento a la exigencia del artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, esta es, contener la exposición lógica y completa acerca de la valoración efectuada a los medios de prueba que fundamentan sus conclusiones.

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Texto de la sentencia

La Serena, diecinueve de noviembre de dos mil siete.

VISTOS:

En estos antecedentes RUC 0500628343 K, RIT 114 2007, seguidos ante el Tribunal Oral en lo Penal de La Serena, se dictó con fecha primero de octubre de dos mil siete, sentencia definitiva por la cual se condenó al imputado Miguel Rodrigo Zamorano Sepúlveda, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, y derechos políticos y a la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares durante el tiempo de la condena, más el pago de las costas de la causa, en calidad de autor del delito de abuso sexual en grado consumado, cometido en la persona de Lady Carolina Guzmán Olguín, previsto y sancionado en el artículo 366 inciso primero en relación con el artículo 361 número 2, ambos del Código Penal, acaecido el día 29 de Noviembre del año 2005, alrededor de las 19:00 horas en la ciudad de Coquimbo. No se le concedió el beneficio de la libertad vigilada por no reunirse los requisitos de los artículos 15 y siguientes de la Ley 18.216.

En contra del referido fallo, la defensa del imputado dedujo recurso de nulidad invocando como causal principal de anulación, la establecida en el artículo 374 letra e) en relación con los artículos 342 letra c), ambos del Código Procesal Penal. En subsidio, dedujo la causal genérica del artículo 373 letra b) del mismo Código, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiera hecho una errónea aplicación del Derecho, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

En cuanto a la primera causal, señala que la sentencia da por establecido el hecho punible y la participación del acusado, con la exposición, relación de hechos y conclusiones que de los mismos se hace en los considerandos tercero, cuarto, quinto de la sentencia recurrida. Sostiene que la indicada exposición de los hechos y circunstancias que se dan por probados y la valoración de la prueba que fundamenta las conclusiones, contraviene lo prevenido en los artículos 342 letra c) y 297, ambos del Código Procesal Penal.

Señala que se produce una exposición contradictoria de los elementos de convicción, ya que en el considerando tercero se da por probado el hecho punible con los dichos de la víctima y su hermana, Elizabeth Guzmán. Sin embargo, la víctima estaba inconsciente y estaba desmayada; y la hermana no vio nada, por lo que sus dichos no pueden servir para acreditar el ilícito.

Tampoco le merece crédito, lo expuesto por la perito, Ximena Catalán Badilla, quien expone sobre la veracidad del relato de Lady Guzmán, señalando que la evaluación de la víctima para establecer la veracidad del relato determina que es posible que este relato sea veraz, pero no señala cuales serían los indicadores de credibilidad que observó en el relato, ni muchos menos, que el daño emocional de la ofendida resulte indicador de la comisión del ilícito, más aún, ante el interrogatorio efectuado por la defensa, esta profesional reconoce que los síntomas de afección sicológica que afectan a la ofendida, por ser genéricos, pueden corresponder a otras situaciones y no necesariamente a la ocurrencia del hecho investigado, lo que la sentencia no consigna ni analiza en sus considerandos.

Tampoco consigna la sentencia en su análisis que la ofendida padece de una serie de afecciones siquiátricas y que ha sido tratada por esta causa desde los ocho años de edad hasta la fecha, y que además, fue víctima de abuso sexual cuando tenía tres años por parte de un primo. Expresa que sufre cuadros depresivos, trastornos de personalidad, angustia, crisis de pánico, siendo tratada hasta hoy con fármacos antidepresivos, ansiolíticos y antipsicóticos, lo que se indica expresamente en el informe de la perito. La sentencia se refiere a estos elementos de manera somera, y no se hace cargo de éstos de una manera detallada, analizándolos de una forma lógica.

Expresa que el tema central en esta causa es que la veracidad de la ofendida se encuentra cuestionada y debe ser el punto principal de análisis de la sentencia, tanto en lo que se allega como prueba a favor, y tanto en lo que se allega como prueba en contra, lo que no ocurre en la especie.

Expresa que el dato de atención de urgencia no parece tener relevancia como elemento de convicción, toda vez que los hechos ocurrieron el 29 de noviembre de 2005, y la atención de urgencia se verificó el 1º de diciembre de 2005, es decir, dos días después de ocurrido el hecho, por lo que en el transcurso de este lapso las erosiones presentada por la ofendida pueden deberse a cualquier otra causa, y no necesariamente a la ocurrencia del hecho materia de la causa.

En cuanto a la valoración de la prueba rendida, considera que no se valoró debidamente en conformidad al artículo 297 del Código Procesal Penal, la prueba del Ministerio Público y de la defensa.

Estima que atendido a que la única testigo presencial de los hechos presentada por el Ministerio Público es la víctima, determinar la veracidad de su relato resulta fundamental para dar por establecido el hecho punible y la participación del acusado en los términos que exige la regla de convicción del artículo 340 del Código Procesal Penal para condenar a una persona.

Estima que no puede formarse convicción sobre la base de la vulneración de los principios de la prueba, en la especie, las reglas de la lógica. La sentencia contradice estos principios ya que la prueba rendida no conduce lógicamente a crear en el tribunal el estándar de convicción a que obliga el artículo 340 del Código Procesal Penal, de manera que se adquiera la convicción acerca de la real existencia del hecho punible y la participación que se imputa al acusado, en los términos que no exista ninguna otra posibilidad razonable de que ello no sea así.

Reprocha a la sentencia que para arribar a la convicción de culpabilidad, se atienda básicamente a la declaración de la víctima, única testigo presencial de los hechos y al examen de veracidad del relato de la víctima que realiza la perito sicóloga Ximena Catalán Badilla, desestima las alegaciones de la defensa en el sentido que la ofendida no es una persona normal, que padece un cuadro siquiátrica grave que la ha llevado a confundir la realidad. El fallo desestima también las alegaciones de la defensa, en cuanto a que la ofendida sufre entre otras afecciones siquiátricas de una sicopatía, en circunstancias que el informe pericial de la sicóloga Ximena Catalán Badilla, señala que Lady Guzmán se encuentra en tratamiento con fármacos, antidepresivos, ansiolíticos y antipsicóticos.

Culmina señalando que la prueba no ha sido valorada lógicamente como lo ordena la Ley, y por lo mismo, siendo insuficiente, no ha podido generar la convicción que determina la ley para una decisión de condena.

Respecto de la segunda causal, fundada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, la hace consistir en haberse interpretado erróneamente el artículo 15 de la Ley 18.216 ya que el informe aunque hubiera sido negativo, carece de efecto vinculante para el Tribunal. Además, le reprocha que se efectuó en la mañana del día de la lectura del fallo, en forma apresurada y sin mayores antecedentes que den cuenta y avalen su seriedad, de manera tal que priven a una persona que reúne todos los otros requisitos legales para gozar de este beneficio.

Declarado admisible el recurso de nulidad por esta Corte de Apelaciones, se llevó a cabo la audiencia respectiva, con la asistencia de la defensa que reafirmó sus argumentos, y del representante del Ministerio Público que solicitó rechazar el recurso de nulidad por ajustarse la sentencia recurrida a los hechos probados y a la aplicación del Derecho que se pretende vulnerado.

Se citó para la lectura del fallo a la audiencia del día de hoy, 19 de noviembre de 2007, a las 12:00 horas.

OÍDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que se han invocado por la defensa como causales de nulidad la señalada en el artículo 374 letra e) en relación con el artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal y la contenida en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal.

SEGUNDO. Que, la primera causal invocada constituye un motivo absoluto de nulidad del fallo y se hace consistir en haberse efectuado una exposición contradictoria y una errada valoración de la prueba rendida, vulnerando los principios de la lógica que deben servir de fundamento para emitir un juicio de condena.

TERCERO. Que, la causal en referencia contenida en la disposición aludida del artículo 374 letra e) en relación con la letra c) del artículo 342, ambos del Código Procesal Penal, se relaciona con la exigencia legal de fundamentación de la sentencia, esto es, de contener una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal.

CUARTO. Que, concretamente cuando el Tribunal ad quem detecta la violación en la sentencia de las normas que reglamentan la forma cómo los jueces deben dar por acreditados los hechos, procede su anulación, sin que en ello exista un control sobre los hechos propiamente tales, sino acerca del íter o de cómo llegaron a ellos los jueces del Tribunal oral.

QUINTO. Que, en el presente caso, la sentencia recurrida tuvo por acreditado el hecho y la participación del acusado en el delito abuso sexual previsto y sancionado en el articulo 366 inciso primero en relación con el artículo 361 número 2 del Código Penal, acaecido el día 29 de noviembre del año 2005, alrededor de las 19:00 horas en la ciudad de Coquimbo, básicamente con las declaraciones de la ofendida Lady Carolina Guzmán Olguín, de su hermana, Elizabeth Angélica Guzmán Olguín, a quien la anterior le relató la ocurrencia del hecho; los testimonios de la sicóloga Ximena Catalán Badilla, quien refirió haber evaluado sicológicamente a Lady Guzmán Olguín, los días 4 y 5 de enero de 2007 para constatar el daño emocional y la veracidad del relato, y de la sicóloga clínica Maggy Zabala Contreras quien refirió haber atendido a la ofendida desde los 8 años de edad. Se incluye además la declaración del subinspector de la Policía de Investigaciones, Luis Valenzuela Ríos, quien manifestó haber recibido una orden de investigar del Ministerio Público y entrevista a la víctima. Por último, se incorporó mediante lectura un registro de atención de urgencia de la ofendida de fecha 1º de diciembre de 2005 en el Hospital San Pablo de Coquimbo.

SEXTO. Que para el Tribunal de Juicio Oral de La Serena, la apreciación de esta prueba permitió tener por configurado que el día 29 de noviembre de 2005, alrededor de las 19:00 horas, en el interior de una oficina del jardín infantil “Antukuyen ubicado en calle Raúl Marín Balmaceda Número 869, El Llano, Coquimbo, el acusado Miguel Rodrigo Zamorano Sepúlveda, aprovechando la privación de sentido y la consiguiente incapacidad de oponer resistencia de Lady Carolina Guzmán Olguín, originados por un desmayo, introdujo su mano por debajo de la ropa de ésta, efectuándole tocamientos lascivos en su vagina, con claro significado sexual. Asimismo, con estos mismos antecedentes, en especial, los dichos de Lady Guzmán Olguín y Elizabeth Guzmán Olguín, se tuvo por acreditada la participación del acusado en estos hechos.

SÉPTIMO. Que, en consecuencia, la valoración individual y en conjunto de estos elementos probatorios, llevó a los jueces del Tribunal Oral de La Serena, a alcanzar la convicción exigida por el artículo 340 del Código Procesal Penal, concerniente a la existencia del delito materia de juicio y a la responsabilidad penal en calidad de autor, del acusado Miguel Rodrigo Zamorano Sepúlveda.

OCTAVO. Que sin embargo, en concepto de esta Corte, la exposición y relación que de estos antecedentes hace el fallo recurrido de nulidad, no permiten configurar lógicamente en los términos exigidos por el artículo 297 del Código Procesal Penal –norma relativa a la apreciación de la prueba– los dos extremos que determinan la responsabilidad penal, esto es, la existencia del hecho ilícito y la participación culpable.

NOVENO. Que, es indiscutido que el delito de abuso sexual se tipifica a partir de la ejecución por parte del sujeto activo, de conductas lascivas de connotación sexual, que deben quedar debidamente establecidas a través de los elementos probatorios reunidos en el juicio oral; y además, que en aquellos casos, en que se acude por el Ministerio Público como prueba principal de cargo al testimonio mismo de la víctima, aquél debe reunir las características de claridad, veracidad y suficiencia, indispensables para arribar a la conclusión de la existencia del ilícito y de la culpabilidad, que permita desvanecer la presunción de inocencia contemplada en el artículo 4º de Código Procesal Penal.

DÉCIMO. Que, en este caso, en cuanto a la declaración de la ofendida, establecido como está, que se encontraba privada de sus sentidos en el momento en que habría sufrido los actos de abuso sexual, la sobrevivencia de esta condición en su estado de salud, impide o cuando menos dificulta poder darle a su testimonio, el crédito adecuado para establecer la ocurrencia del hecho principal denunciado, así como sus circunstancias accidentales, ya que una persona que está en tal estado, de acuerdo con los principios, vivencias y enseñanzas adquiridas por los jueces durante su cotidiano vivir y en el ejercicio mismo de la función judicial, así como también lo afirma la ciencia médica, no está en condiciones físico síquicas aptas para apreciar y describir la ocurrencia de un hecho ilícito que puede estarle afectando durante el período de pérdida de conciencia.

UNDÉCIMO. Que, para el mismo cometido de justificar el hecho ilícito, tampoco el testimonio de la hermana de la víctima es idóneo por si solo para hacerlo, ya que su intervención fue posterior al hecho mismo, y lo referido por ella en el juicio oral, constituye una reproducción de lo que a su turno, le relatara la ofendida, luego de recuperarse de su estado transitorio de inconciencia.

DUODÉCIMO. Que, fuera de ello, ni el testimonio de las sicólogas Ximena Catalán Badilla, que se refirió a la veracidad del relato de la víctima, ni el de Maggy Zabala Contreras, que atendió en épocas anteriores a la víctima, conducen lógicamente a tener por probado ni siquiera de manera indirecta el ilícito referido como tampoco la participación del acusado. Otro tanto ocurre con la declaración del funcionario policial, Luis Valenzuela Ríos que cumplió una orden de investigar emanada del Ministerio Público.

DECIMOTERCERO. Que, en cuanto al dato de atención de urgencia de fecha 1º de diciembre de 2005, del Hospital San Pablo de Coquimbo, los considerandos tercero, cuarto y séptimo se refieren a él –los dos primeros, lo establecen como prueba en juicio–, sin embargo, el fallo no fundamentó específicamente su aceptación como elemento para acreditar los extremos de la responsabilidad penal atribuida, ni se hizo cargo como era dable exigir, de las argumentaciones hechas por la defensa, pese a tratarse de un documento de atención médica que databa de dos días después de la fecha de ocurrencia del hecho investigado.

DECIMOCUARTO. Que, aún reconociendo esta Corte la dificultad objetiva que en la mayoría de los casos, entraña de acuerdo con sus especiales circunstancias de comisión, acreditar esta clase de ilícitos que atentan contra la intimidad sexual de las personas, tal circunstancia de técnica probatoria judicial, no permite que los Tribunales con competencia penal, puedan sustraerse de la aplicación de la regla límite o de control del artículo 297 del Código Procesal Penal, en cuanto señala que “los Tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados .

DECIMOQUINTO. Que, efectuado un examen lógico del fallo recurrido y de la prueba considerada por él, es posible advertir que no se contiene en él, una exposición lógica y completa acerca de la valoración efectuada a los distintos medios de prueba que fundamentaron sus conclusiones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal, lo que asimismo trae consigo que se perciba además, una falta de la necesaria fundamentación de la decisión de condena.

DECIMOSEXTO. Que en consecuencia, atendidas estas infracciones observadas en el fallo recurrido, deberá acogerse el recurso de nulidad deducido por la causal principal señalada, resultando inoficioso emitir pronunciamiento respecto de la restante causal subsidiaria del artículo 373 del Código Procesal Penal.

Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto en los artículos 297, y 372, 374 y 386 del Código Procesal Penal, SE RESUELVE: Que se acoge el recurso de nulidad deducido por la defensa del acusado Miguel Rodrigo Zamorano Sepúlveda, declarándose que se anula el juicio y la sentencia dictada con fecha primero de octubre de dos mil siete por el Tribunal Oral en lo Penal de La Serena, escrita de fojas 1 a 9 de esta carpeta, por concurrencia de la causal del artículo 374 letra e) en relación con la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, debiéndose remitir los antecedentes ante Tribunal no inhabilitado para proceder en fecha que se determine, a la realización de un nuevo juicio oral.

Regístrese y devuélvase.

Redacción de Abogado Integrante, don Daniel Hurtado Navia.

Rol Corte Nº 237 2007.Reforma. Corte de Apelaciones de La Serena, 19/11/2007, 237‑2007

Doctrina

El delito de estupro está previsto y sancionado en el artículo 363 N° 2 del Código Penal, y en el presente caso en virtud de la unión lógica y sistemática de los hechos se ha tenido por consumado, toda vez que el agente aprovechándose de la ausencia de la madre y estando encargado del cuidado de la menor, la penetró vaginalmente. Cabe indicar que en esta clase de delitos la perpetración no se produce en presencia de testigos, por lo que la valoración de la prueba debe ser exhaustiva y metódica para arribar a las conclusiones que permitan determinar si existe responsabilidad penal

En cuanto al análisis del tipo objetivo se han dado por satisfechos los elementos que configuran el tipo, respecto al acceso carnal por vía vaginal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, en la circunstancia de abusar de la relación de dependencia de la víctima, en este caso de la relación de custodia

En atención a la extensión del mal causado y el análisis de los informes emitidos, el tribunal establece que no reúne el acusado los requisitos para merecer la libertad vigilada, y se declara que no se le concede el beneficio; así como también se establece en atención a la naturaleza del ataque y del bien jurídico afectado, la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal

Texto de la sentencia

Santiago, doce de mayo de dos mil diez.

VISTO Y OIDOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, los días 5, 6 y 7 de mayo de dos mil diez, ante la sala del Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago integrada por los Jueces doña ANA MARÍA HERNÁNDEZ MEDINA, quien la presidió, doña VIVIANA CECILIA TORO OJEDA, en calidad de juez suplente, y don RAFAEL ANDRADE DÍAZ, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral en ésta causa RUC 0700350552–3 RIT 37–2010, seguida en contra del acusado MARCO ANTONIO GALLARDO NÚÑEZ, chileno, jubilado de las FFAA., de 51 años, cédula de identidad N° 7.956.058–8, nacido el 19 de mayo de 1958, domiciliado en calle Yelcho 5594, comuna de Estación Central.

Fue parte acusadora en el juicio, el Ministerio Público representado por el Fiscal Adjunto del Ministerio Público, don Alejandro Godoy Donoso.

La Defensa del acusado estuvo a cargo de la Abogado Defensor Penal Público Gonzalo Rodríguez Herbach.

SEGUNDO: Que, los hechos que sustentaron la acusación deducida por el Ministerio Público en contra de los mencionados imputados son los siguientes:

I.– Hechos Imputados:

En un día no determinado del mes de abril del año 2007, el acusado, en el interior del domicilio común ubicado en calle El Cerro 4533, comuna de Renca, ciudad de Santiago, haciendo abuso de la relación de dependencia y aprovechando la circunstancia de quedar al cuidado de la hija de su conviviente, la víctima de 17 años, iníciales N.M.M.A, le introdujo el pene por la vagina. Hechos similares ejecutó el acusado contra la misma víctima, años atrás y en diversos domicilios.

II.– Calificación Jurídica:

Los hechos precedentemente expuestos constituyen el delito de estupro, ilícito previsto y sancionado en el artículo 363 N°2 del Código Penal.

III.– Circunstancias Modificatorias de Responsabilidad Penal:

1.– Circunstancias agravantes de responsabilidad penal: No concurre.

2.– Circunstancias atenuantes de responsabilidad penal: Concurre la del artículo 11 Nº6 del Código Penal.

IV.– Participación del acusado:

Le corresponde responsabilidad en calidad de autor.

V.– Grado de desarrollo del delito:

Consumado.

VI.– Preceptos legales aplicables:

Los preceptos aplicables son los artículos 1, 11, 15 N°1, 29, 31, 50, 68, 363, 372, 372 ter del Código Penal y artículos 248 y 259 y siguientes del Código Procesal Penal.

VII.– Pena Solicitada:

El Ministerio Público solicitó la imposición de la pena de privativa de libertad de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos, la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena y las contempladas en el artículo 371 inciso 1 y 2 y las del artículo 372 ter del Código Penal .(sic).

TERCERO: En su Alegato de Apertura la Defensa sostiene que entiende que su representado es completamente inocente de los hechos que le son imputados, señala que él declaró ante la policía, acerca de su relación con la familia y con la víctima. Estima que debe absolverse, pero además estima la defensa que Fiscalía tendrá problemas para acreditar los hechos. Cree además que habrá problemas de congruencia, en cuanto al lugar en donde ocurrieron los hechos. Así, no será posible probar los hechos. Estima que el delito por el cual se acusa requiere que exista un consentimiento viciado cosa que tampoco cree se acreditará por Fiscalía. Necesariamente en consecuencia deberá absolverse a su representado.

CUARTO: Que, debe dejarse establecido que los intervinientes en la fase respectiva de preparación de juicio no acordaron convenciones probatorias, y que, debidamente advertido de sus derechos y renunciando a su derecho a guardar silencio presta declaración el acusado Marco Antonio Gallardo Núñez, quien señaló que llevaba una relación de convivencia de 8 años; y había nacido un hijo común Valentín y vivían con los hijos de Margot, el año 2005 N. fue violada por un compañero fue llevada la Servicio Médico Legal, se hicieron pericias y a raíz de estos hechos en el mes de noviembre el antiguo pololo se quitó la vida; dice que en muchas oportunidades la abuela de ese joven fue a conversar con él, para decirle que no era verdad, que dejaran así las cosas. Explica que después, amigas del pololo molestaban a N. en el colegio y a solicitud de ella y de Margot se le autorizó para que fuera a La Serena por un mes con su padre biológico, así en los últimos días de abril se fue a La Serena había pasado una semana y llamaron por teléfono, dijeron que él había tenido relaciones sexuales con N.. A la casa llegó carabineros y ellos le aconsejaron que se retirara de la casa, él no quería hacerlo pero el suboficial de carabineros le pidió hacerlo, entonces se fue a un motel a dormir, ahí solcito cambiar los turnos de trabajo y empezó a trabajar de noche, después le quitaron el auto y se quedó sin poder trabajar, el auto se lo vendieron a un familiar a pesar que el lo había comprado y que el auto estaba a nombre de él y de Margot, Indica que fue a Borgoño a declarar y es lo mismo que ahora está diciendo. Dice que no ha tenido contacto, ni con Margot ni con N. solo por el tribunal ha regulado visitas de su hijo que ha podido ver en algunas ocasiones. Dice que esto lo hizo la N. para juntar a su padre con su madre, cosa que consiguió pero ahora están separados de nuevo señala que esto se lo dijo Margot.

Preguntado por defensa, explica que fue funcionario del ejército por 23 años en telecomunicaciones, en grado de sargento primero, explica que se retiró en forma voluntaria cuando fue cambiado al área de inteligencia. Señala que se separó en el año 1997. Dice que la segunda relación en su vida fue con Margot Su ex señora es Clotilde García con quien tuvo cuatro hijos y un hijo fallecido, los más grandes tenían 17 años cuando se separó, el matrimonio duró 17 años, sus hijas tenían 6 años 12 y 14 años, nunca tuvo problemas se separó por problemas de caracteres, aun mantiene contacto con sus hijas, a quienes ve una vez al mes y se comunica con ellos por teléfono. En el año 1999 conoció a Margot, la relación con ella fue buena pero él era muy celoso. Incluso llegaron a tribunales civiles, el que ordenó y él se hizo un tratamiento, y fue dado de alta sin problemas, el tratamiento fue una vez a la semana cada tres meses. Continuó luego la convivencia con Margot hasta abril del año 2007, el tratamiento le parece que fue el año 2003 o 2004, no hubo otros problemas. Indica que no le ha dado un beso en la boca a N., eso pasó al acostarse se malinterpretó por Miguel, hermano de N., al otro día conversó con Margot; indica que fue como “un piquito , pero estaban en verdad jugando, estaba, Miguel, Camilo y Margot estaba de turno esa vez. Esto fue un día viernes en el año 2005, era verano. No hubo denuncia por estos hechos y con acuerdo de él con Margot suspendió ese trato con N.. Dice que esto se debe a que N. quería que su padre y su madre se juntaran de nuevo, N. hablaba a escondidas con Marcelo. N. era hija de madre soltera de Margot, dice que el fue a La Serena y llevaron a N. y se la entregaron a Marcelo, ella no conocía a su padre esto ocurre a fines de 2006. Explica que en navidad de 2006 empezaron los problemas porque saludaron primero a Marcelo y no a él, después ese verano se fueron de vacaciones al sur y en el mes de febrero se fue con su padre a la Serena. Dice que hubo un ex–pololo de N. que la violó. Los hechos fueron el 31 de junio de 2005, al volver a su casa y estando de turno de noche y Margot en el hospital, N. estaba haciendo un trabajo escolar en otra casa, N. estaba en segundo medio, era la casa del joven que después se mató, entonces, cuando volvió al casa no estaba N.. Dice que supo que habían estado tomando cerveza y que incluso habían fumado marihuana; y que con Miguel y Camilo fueron a buscar a la N. como las 10 y media de la noche llegaron al domicilio en el Duraznal y ahí les dijeron, un caballero, un abuelo dijo que no estaba ahí, pero se prendió una luz y vieron a N. semidesnuda, porque la ventana estaba sin cortinas y había un joven también desnudo, el trató de entrar pero el caballero se lo impidió, la niña se vistió en el baño, la N. decía que estaba borrada, ebria y decía que no sabía lo que le había pasado, entonces la llevaron a carabineros y al Servicio Médico Legal. N. le dijo a el que el muchacho se había aprovechado que estaba ebria y la había violado; señala que el resultado del Servicio Médico Legal, es que se confirmaba la violación, después de eso el muchacho se quitó la vida. Este joven vivía con una abuela y ella era la que le iba a conversar y le decía que el joven era inocente, allí hablaba con N. y con Margot y a ellos les decía que era N. quien lo había inducido, y que estaba acostumbrada a encerrase con él. Recuerda que la N. se vistió con la ropa al revés. Dice que en abril de 2007, fueron a dejar a N. al Terminal para que viajara a La Serena, le habían mandado pasajes por Tur–Bus, ella viajaba en la noche y llegaba por la mañana a La Serena. Eso fue un día jueves el trabajó hasta como las 7 y media de la tarde, en el radiotaxi, estuvo como dos horas y fueron a dejar todos a la N.. Dice que ha sido víctima de amenazas de muerte, telefónicamente, por el padre de N., y que además a la Central de radio taxis llegaron dos personas Marcelo Arcos y Leonardo Ávila que dijeron que mejor que no fuera a la casa porque lo iban a matar, ese día el estaba trabajando y Margot lo llamó diciendo que al celular de Margot le habían avisado que lo acusaban de violar a la N., agrega que al principio tomó la decisión de quedarse por que es inocente, todo esto ocurre los primeros días de mayo de 2007. Explica que al llegar a la casa llegó carabineros el defendió su inocencia y el suboficial le pidió que se retirara. Explica que no ha vuelto a ver N. y a su hijo Valentín, por estos hechos y lo ha visto tres veces y la última fue hace tres semanas atrás. Con Margot solo conversa del hijo en común.

Preguntado por Fiscalía, señala que su ex pareja es Margot Ávila, con ella tiene un hijo Valentín y que Miguel, Camilo y N. son hijos solo de Margot. Explica que Margot es auxiliar paramédico ella tenía turnos variados días, noches y días libres, cuando ella no estaba en la casa él cuidaba todos los niños. Dice que a los niños el los llevaba a su colegio y jardín. Preguntado indica que se dio un beso normal con N. antes de acostarse que fue mutuo y de cariño y sin ninguna intención sexual, en ese tiempo ella debe haber tenido como 15 o 16 años. Dice que Miguel lo tomó como cosa mala, y por envidias de niño, dijo eso. Indica que los turnos de Margot eran de 12 horas. Indica que Margot pagaba la luz y el agua y el se encargaba de las cosas de mercadería. Indica que N. conoció a su padre biológico Marcelo Marchant, en el año 2006. Sabe que la N. desde chica sabía que no era hija del papá de los hermanos. El llegó a vivir allí en el año 1999 o 2000 con Margot. Sobre la violación de N. esto fue en el año 2005, dice que por Miguel supo que habían bebido cerveza y que habían fumado marihuana, y el después llevó a N. con Margot al Servicio Médico Legal y supo que el resultado del examen fue que había violación y que tenía una cicatriz anterior, parece por rascarse con las uñas sucias. Explica que el por la mañana dejaba su hijo en el jardín y como las 4 de la tarde lo iba a buscar. Explica que a él, los colegas del radiotaxi le decían “el milico loco . Dice que en octubre o noviembre conoció a Marcelo el padre de N., sabía que trabajaba en un furgón, él después de estos hechos por teléfono lo amenazó de muerte, dice que vivió como 7 años en esa casa con Margot.

QUINTO: Rinden declaración los siguientes testigos de cargo, ofrecidos por el Ministerio Público:

1.– Declara N. M. M. A., 20 años dueña de casa DOMICILIO RESERVADO. Preguntada indica que su fecha de nacimiento es el 14 de junio de 1989, dice que hoy está declarando porque fue violada, esto lo hizo su padrastro desde los diez años hasta los 17 años, esto ocurría en la casa de Avenida El Cerro N °4533; agrega que Marcos desde que ella tenía 8 años fue pareja de su madre, y desde que ella tenía 10 años él la abusaba. Su madre trabajaba en un hospital y cuando habían turnos de noche el iba a su pieza y abusaba de ella y eso lo hacía reiteradamente, la penetraba en la vagina con su pene; la primera vez ocurrió cuando ella tenía 10 años. Ahora tiene 20 años, la llevaba a diversos lugares a moteles, al cerro de Renca y la hacía faltar a clases, en la casa vivían los tres hermanos Miguel Camilo y Valentín y su madre Margot. Su madre era paramédica del Hospital San José y hacia turnos de día y noche, cuando los turnos eran de noche se iba a las siete de la tarde hasta la siete de la mañana. Dice que Marco no la dejaba tener amigos, la iba a buscar y a dejar en el colegio y el siempre era agresivo, la controlaba, le preguntaba a los paradocentes lo que ella hacía, si se iba a plazas con amigos llegaba a buscarla. Preguntada dice que su hermano Miguel, un 18 de septiembre vio que él trató de besarla y le contó a su madre, esto ocurre en el año 2005, pero ella le negó todo a su madre por miedo, porque él la había amenazado de que la iba matar a ella y a su madre. Dice que Marco logró darle el beso esa vez ella trató de forcejear y eso es lo que vio su hermano Miguel; explica que ella trató de alejarlo empujándolo; explica que ese día su madre tenía turno de noche,. Agrega que con Miguel, Marco que era muy agresivo por cualquier cosa lo metía a la ducha, el Miguel y el Camilo tomaban pastillas y se dormían y ahí el Marco abusaba de ella. Ella decía que le pegaba lo rasguñaba y escondía para protegerse cuchillos o pedazos de vidrio pero ella nunca tuvo el valor de hacerlo. Señala que ella no tenía amigos y le hizo la vida imposible……….(quiebre emocional, la testigo llora), señala que ella no fue no pudo ser una niña normal no podía ir a fiestas, no la dejaba hacer nada y apenas podía abusaba de ella…….. (nuevo quiebre emocional)…….indica que su vida no ha sido normal……..(nuevo quiebre emocional), dice que a veces Marco la hacía faltar al colegio y la llevaba a cualquier lugar para abusar de ella en moteles y al cerro. Relata que hubo un tiempo en que Marco se fue de la casa pero le escribía cartas diciéndole que se fuera con él, que se fueran a otro país. No recuerda porque hubo un tiempo en que Marco se fue de la casa pero tenía problemas con su madre porque era celoso la llamaba por teléfono, la controlaba. Preguntada, indica que la mayor parte de las veces abusaba de ella en la pieza le penetraba le decía que tenía una pistola en un maletín y que iba matar a sus hermanos, dice que el tomaba alcohol y empezó darle a ella. Dice que ella empezó a tomar lo que más pudiera por el asco que sentía. Dice que la última vez fue en abril de 2007, eso ocurrió en la pieza de su madre. Dice que al conocer a su padre biológico en La serena y al estar con el y como ella tenía pesadillas su padre conversando hizo que ella le contara. Igual tenía miedo que Marco cumpliera con su amenaza de hacerle algo a su madre. Le pidió que esperara y después de dos días su padre le contó a su madre, luego supo que a Marco lo echaron de la casa y que carabineros hizo que él se fuera de la casa. Explica que en La Serena fue a carabineros. Preguntada Indica que a La Serena se fue como a los dos meses de esa fecha y no recuerda la fecha de la denuncia. Dice que ella no lo ha visto desde esa última ocasión. Preguntada dice que el Marco tiene el pene chico y a veces no se le erectaba, explica que su papá vivía con Karina, cuando ella le contó y Karina la acompañó a hacer la denuncia. Señala que no recuerda cuando supo que Marcelo era su padre, pero ella en el año 2007 tenía 17 años, dice que decidió contarle a su padre por la confianza que el le dio. Dice que Marco era quien compraba las cosas de mercadería y ella lo llamaba Marco Antonio y sus hermanos le decían Marco.

Contraexaminada por defensa, señala que el último hecho fue en abril de 2007 y esto ocurrió en la casa de Avda. El Cerro, se contrasta con declaración anterior ante fiscal de 26 de marzo 2009, reconoce su firma “….debe haber sido en abril de 2007, fue en el auto la trató de convencer de que no fuera a La Serena … Preguntada si fue en el auto o en la casa, contesta que fue en tantas ocasiones que no recuerda donde fue.

Preguntada por el Tribunal, para aclarar sus dichos señala que la penetración empezó como a los diez años y en la mesa la manoseaba antes como dos ocasiones y después la penetró. Explica que las amenazas eran verbales que iba matar a su familia y además le decía groserías, le decía “te voy a matar a vos conchetumadre y a tu familia culiá . Preguntada indica que Marco decía que tenía un arma pero ella nunca la vio.

Ante nuevas preguntas de Fiscalía señala que durante el mes de abril el acusado la penetró en la casa de Avda. El Cerro, preguntada indica que está segura de eso.

2.– Rinde testimonio Margot del Carmen Ávila Salazar, de 40 años, quien expone que viene a declarar hoy, para demostrar la culpabilidad del hombre que abusó de su hija Marco Antonio Gallardo Núñez, el es su ex –pareja y conviviente. Agrega que con él convivió hasta el año 2007. Indica que por intermedio del padre biológico de su hija N., Marcelo supo que Marco abusaba desde niña de ella, explica que su hija se fue en el verano a estar con su padre y por teléfono supo que ella tenía pesadillas y que no quería contarle. N. conoció a su padre biológico en el año 2006. Explica que cuando Marcelo le contó, le pidió estar tranquila y le dice que de a poco la N. le va a contar todo le cuenta que ella estaba deprimida y se autoagredía y se encerraba en el baño y lloraba mucho. Indica que ella estaba en su casa en Santiago. Agrega que Marcelo supo unos días antes de contarle a ella y eso era porque N. tenía miedo de que le hiciera algo a sus hermanos y a su madre. Dice que ella estaba hablando con Marcelo por teléfono, cuando llegó Marco con Valentín del colegio a mediodía, el negó todo y salió arrancando y ella tomó a Valentín y fue a carabineros porque la había amenazado de que si ella lo dejaba, el desaparecería con Valentín, el hijo de ambos. Explica que el era muy celoso, la cuidaba, la iba a dejar y a buscar del trabajo. Indica que por su trabajo cumplía 12 horas de turno de día o de noche y que Marco trabajaba en radiotaxi y por ese se daba el tiempo para ir a buscarla. Explica que al otro día que ella supo que su hija era abusada, Marco le decía que estaba en el faro, en La Serena con un revólver esperando a Marcelo. Agrega que ella nunca vio arma de fuego, pero él siempre decía que tenía una. Señala que cuando conversó con N., le contó detalles y entonces ella fue entendiendo y acoplando los hechos. Le contó que desde los 9 y 10 años la molestaba y la tocaba, dice que ella trataba de meter ruidos pero su hermano Miguel estaba con tratamiento y Marco al otro hijo le daba de las mismas pastillas y ellos no despertaban. Preguntada indica que ella nunca se dio cuenta de nada, y Marco con su hijo Miguel era brusco, le hacía como cosas de militares en los brazos, torciéndolos. Señala que convivió como 8 años y preguntada indica que Marco tenía el pene chico. Respecto de una violación anterior de N., dice que ese día un grupo de compañeros, estaban en su casa haciendo un trabajo escolar, pero les faltó material y se fueron a la casa de un compañero, luego la N. no llegó antes de que ella se fuera al turno de noche, y como a las 9 de la noche, Marco la llama diciéndole que aún no llegaba y que había ido a la casa de un compañero a la que él fue, pero no había nadie; dice que Marco le contó que al ir de nuevo se encendió una luz y que Marco pudo ver al N. desnuda y que un joven la vestía. Después ella con N. fueron al Servicio Médico Legal y el doctor que le hizo el examen, le preguntó si N. pololeaba, porque el examen arrojaba que tenia cicatrices anteriores. Indica que en el auto ella le contó esto a Marco y el le dijo “que si acaso estaba pensando mal de él . Agrega al otro día conversó con N., pero ella no se acordaba bien de lo que le había pasado el día anterior. Dice que en los 8 años que convivió con Marco hubo un tiempo en que estuvieron separados, en esa ocasión él se fue de la casa, por una demanda de violencia intrafamiliar y lo mandaron a hacerse un tratamiento. Señala que ella sentía que estaba comprometida con él, porque igual a ella la había ayudado después de su separación que tuvo por su matrimonio anterior.

Contraexaminada por defensa, nunca vio indicios de nada solo supo de estos hechos por la llamada telefónica de La Serena; dice que tampoco vio conductas raras de N. y cuando andaba deprimida ella lo asoció a lo ocurrido con su compañero. N. le decía “que quería que el Marco se fuera de la casa, o se va él o me voy yo decía, porque no quería que sufriera . Dice que el Marco no terminó el tratamiento y después de dos meses de eso ella volvió a vivir con él .

3.– Presta declaración Edison Einstein Loaysa Dávila, ecuatorian, perito médico legista de Ovalle, señala que en el Servicio Médico Legal de La Serena examinó a N. M. A., de 17 años quien refirió haber sido violada por su padrastro, por vía vaginal desde los 10 años hasta el 27 de abril de 2007 bajo amenaza de muerte de su madre y hermanos como antecedentes señala haber sido violada un año antes por un ex–pololo. Al examen físico ella colabora orientada en tiempo espacio y personas, y presentaba cabeza y cuello sin alteraciones, abdomen blando, depresible, indoloro. Genitales monte de Venus, sin alteraciones labios mayores sin alteraciones, labios menores sin alteraciones introito vaginal sin alteraciones, himen con dilatación y bordes fláccidos, región anal pliegues conservados pliegue normal. Concluyó que la examinada presenta un himen dilatado compatible con introducción de dedos o con un pene pequeño o compatible con onanismo. No se aprecian otras lesiones visibles de abuso corporal, pero no se pueden descartar, ya que por lo general éstas no dejan huellas visibles. Termina sugiriendo informe psicológico para la examinada

Preguntado por Fiscalía, señala que el examen fue tomado el día 7 de mayo de 2007 y tomando en cuenta el tipo de himen no es posible precisar el tiempo hacia atrás pero si es posible concluir que la introducción fue con un elemento redondo de bordes lisos. La menor le dijo que el autor de estos hechos había sido su padrastro.

Contraexaminado por defensa, refiere que con el examen practicado, no es posible concluir cual fue la última data de penetración, pues no había huellas físicas de ninguna especie. Agrega que no es posible tampoco determinar qué cosa la penetró. Señala que la examinada afirmó que la última vez que la penetró su padrastro fue el día 27 de abril de 2007.

Preguntado por el Tribunal, indica que encontró en la examinada, lesiones antiguas. Considerando el tipo de himen elástico, complaciente no es posible afirmar, la ultima data de la penetración, ella refirió desde los 8 años de edad la abusó, hasta el día 27 de abril de 2007, y tomando en cuenta el tipo de himen fláccido y elástico se explican los hechos y también la violación anterior a un año, incluso indica que la literatura sobre la materia describe que ni aun en partos, es posible que se rompa el himen. Preguntado indica que podría ser la actividad reiterada la que explique mejor el hallazgo, el himen queda siempre igual.

4.– Declara Nélida Jennifer Morales Villela, señaló que era compañera de trabajo con N. y sabe que Marco vigilaba mucho a N. a él lo veía pasar mucho en el auto, esto era una Distribuidora esto era en las vacaciones de 2007, el la buscaba en el auto, después supo que era el padrastro y luego de tiempo la propia N. le coto que él abusaba de ella. Señala que sabe de una sobrina que a la que Marco invitaba a andar en el auto.

Contraexaminada por defensa, dice que nunca supo que N. fuera víctima de abusos, hasta que después de los hechos se lo contó y ella era amiga de N. y se contaban intimidades.

Ante nuevas preguntas de Fiscalía, indica que fue amiga de N. unos meses o cerca de un año porque, N. entró a trabajar y después se fue a La Serena.

Ante nuevas preguntas de defensa, señala que fueron amigas durante el tiempo que trabajaron juntas después cambio el horario de trabajo y luego se fue a la serena.

5.– Comparece Miguel Fernando M. A., 18 años, dice que declara por la violación que hizo Marcos Gallardo a su hermana, dice que el sospechaba que le hacía cosas a su hermana, refiere que en un 18 de septiembre le daba plata para que se fuera a acostar rápido, ese día jugaban dominó, el se fue a acostar y luego se levantó y se asomó a la escalera y vio que besaba a la fuerza a su hermana en la boca, Marco la sujetaba y ella lo empujaba y después su hermana se fue al baño; preguntado explica que eso no era un beso normal de padre o hija, dice que en otra ocasión fue al baño y Marco tenia la puerta cerrada con llave de su dormitorio y su hermana N. no estaba en su dormitorio, agrega que su madre no estaba, pues trabajaba haciendo turno de noche en el hospital dice que el le contó a su madre pero ella no le creyó, dice que el le daba pastillas para dormir, el molía pastillas y se las daba en jugo néctar. Dice que la relación con él fue siempre mala, los metía a la ducha, les pegaba dormilones en los muslos, dice que su otro hermano Camilo nunca vio nada. Dice que una vez lo vio que siguió a una compañera de curso de su hermano, invitándola para que se subiera al auto esa niña le contó a su madre y su madre le contó a su hermano.

Preguntado por el Tribunal, dice que él se dio cuenta que le daba pastillas molidas, porque un día vio restos en el vaso. Dice que en ese tiempo el no tenía que tomar pastillas porque el estuvo en tratamiento después, sabe que a su hermano también le daba pastillas, lo sabe porque ambos veían los resto en el vaso. Preguntado indica que el episodio de la puerta cerrada, indica que eso ocurrió unos tres años antes del año 2009; y lo del beso ocurrió en el 18 de septiembre de 2005; dice que él conversó con N. y ella le dijo que era mentira, pero después supo que lo había negado porque Marco había amenazado de muerte a la familia.

6.– Rinde testimonio Luis Patricio Espinoza Marchant, 27 años, Inspector de la Policía de Investigaciones de Chile, quien señala que se desempeña en la Brigada de Delitos Sexuales de La Serena y que acogió una denuncia en el mes de mayo del año 2007, el día 4, a la Sra. Sandra Arqueros Contreras. Esto fue en la Brigada, ella señaló que estaba casada hace trece años con Marcelo Cortes con quien tuvo una hija de 17 años, de nombre N., quien vive en Santiago en Renca, allí vivía en con su madre biológica y con su padrastro. Señala que el padrastro es muy controlador de la menor, explica que la menor llevaba alrededor de una semana en su casa en La Serena, N. tenía pesadillas y le contó que un compañero de ella la había violado y se habría suicidado con un carta de citación del Juzgado en la mano. Luego relata que N. a su padre Marcelo le contó, que desde que ella tenía 10 años el padrastro la violaba, explica que la denunciante que ella supo esto el día anterior, eso es el día 3 de mayo de 2007. Explica que le sugirieron acudir a carabineros de Santiago.

La defensa no contraexamina:

Preguntado por el Tribunal, explica el testigo que además de recibir la denuncia se hicieron las coordinaciones para que la ofendida fuera trasladada al Servicio Médico Legal, pero no sabe los resultados.

7.– Declara Maria Narcisa Valdés Duque, de 58 años, trabaja en radiotaxi, quien preguntada expone que es locutora de radiotaxi en la comuna de renca, era compañera de trabajo del acusado Marco Gallardo con quien trabajó alrededor de tres años, tenía horario de 07:00 a 20:00 horas; señala que Marcos en el trabajo, al principio siempre respondía pero después decía que tenía que llevar y traer a los niños. Dice que una vez una familia vino a reclamar porque le habría hecho insinuaciones a una niña diciéndole que ya estaba buena para que se fueran a acostar. Preguntada indica que entre los choferes al acusado lo llamaban “Zacarach o “El milico loco ,

La defensa no contraexamina.

Preguntada por el Tribunal, por los apodos, señala que los hombre siempre hablan de las mujeres y cree que por eso le decían así.

8.– Declara Sandra Karina Arqueros Contreras, de 41 años, señala que vive en La Serena y nació en Ovalle y viene a declarar porque hizo una denuncia en la Policía de investigaciones de La Serena el día 4 de mayo de 2007, porque la N. le confesó a su padre biológico, que la había violado el padrastro. Dice que a ella N. le contó el día 2 mayo, y el día 28 de abril había llegado, a su casa desde Santiago, N. es hija de su marido Marcelo Marchant. Desde que llegó por las noches, en esa semana, la sentía llorar por las noches y ella le pidió a su marido que la llevara a un psicólogo. Dice que a Marco lo veía muy aprehensivo con N., no podía tener amigas ni podía ir a fiestas porque Marco se enojaba. Marcelo habló con N. y le preguntaba porque no le dijo a su madre lo que le ocurría y ella dijo que era porque el Marco la tenia amenazada. Dice que la llevo al médico legista aparte de la denuncia en la PDI. Dice que el médico que examinó a N. le había hecho antes la autopsia a un hijo de ella, explica que el médico le dijo que pena que traigas a tu hija por una violación. Preguntada indica que no tiene motivos para actuar en contra del acusado.

Preguntada por el tribunal señala que el médico le dijo que había indicios de que la niña había sido violada.

9.– Declara Chezeline Andrea Ajraz Arancibia, inspector de la Policía de Investigaciones, expone que trabaja en la Brigada de Delios Sexuales de la policía de investigaciones, expresa que realizó una investigación en el año 2007 en este caso. Recibió orden de investigar por denuncia realizada en La Serena entrevistó a la madre de la afectada Margot Ávila Salazar, quien le señaló que a través del padre biológico la menor tomó conocimiento que N. estaba siendo agredida sexualmente por el imputado su actual pareja Marcos Gallardo, con quien tenían un hijo en común y ella tenía tres hijos más. Refiere que la menor N. había sido agredida sexualmente por un compañero de colegio eso motivó que quisiese conocer a su padre biológico a quien visitó en La Serena. Y allí le devela la situación que desde los 8 o 9 años por su padrastro estaba siendo violentada, aprovechando que la madre trabajaba en el área de la salud y cumplía turnos de noche a veces, relata que eso ocurría en el dormitorio de ella o de él o que la trasladaba a moteles o a lugares solitarios del cerro de Renca, La Sra. Margot relata que el acusado era muy celoso y muy controlador a N. también la controlaba, la iba a buscar y la iba a dejar al colegio. Señala que ella vio documentos del año 2003 en que la Sra. Margot había denunciado al acusado por violencia intrafamiliar, se había diagnosticado disfunción matrimonial y celotipia y que el otro hijo Miguel, tenia disfunciones conductuales derivadas del trato brusco del acusado. También entrevistó a N., quien dice que Marcos inició una relación con su madre y cuando ella tenía como 9 años el sujeto empezó a abusar de ella desnudándola y penetrándola vaginalmente, dice que habitualmente desde esa época aprovechando los turnos de noche la agredía sexualmente y desde los 15 años la llevaba a moteles o a drive in donde estaban solos en el auto, en el motel la hacía taparse la cara para dentar o salir de esos lugares. También refiere que ella ponía sillas o cosas, como casettes en la manilla de la puerta para que el acusado no entrara, señala que el sujeto le dejaba alcohol y cigarrillos, y que ella al principio m no tomaba, pero después consumía el alcohol para superar el asco de lo que le iba a ocurrió; también indica que guardaba vidrios o cuchillos, pero nunca luego se atrevió a usarlos. Dice que el acusado la amenazaba que mataría a su madre o que se llevaría a su hermano menor. Dice que en el mes de abril el día que viajo a la serena el de nuevo la atacó sexualmente, dice que ella estaba en casa de una amiga y Marco la fue a buscar en el auto y allí la llevó a un Drive Inn, y luego al otro día se fue a La Serena. Indica la testigo que entrevistó a Jennifer que se hicieron amigas porque trabajaron en una distribuidora, y cuando después cuando N., estaba en el colegio pasaba a verla a ella, pero llegaba el acusado quien tocaba la bocina insistentemente hasta que se la llevaba. Señala que cuando entrevistó a Jennifer, ésta le refirió que a una sobrina de ella de trece años, un día que volvía del colegio, el acusado la invitaba subir al auto. También entrevistó a un inspector del colegio a propósito de que a veces, N. faltaba al colegio o llegaba tarde, y este inspector del colegio corroboró que había atrasos e inasistencias y que quien justificaba esas inasistencias en el colegio era Marco. También N. refirió sobre una situación de un beso entre Marco y N.. A propósito de eso, ella entrevistó a Miguel el hermano de N., señala que la veía que a veces ponía un casete en la puerta, pero ella evitaba decir porque lo hacía. Sobre el beso, Miguel dice que fue un 18 de septiembre luego de jugar dominó, el se fue a acostar ante la insistencia de Marco de que lo hiciera, pero después de un rato salió de la pieza y en la escalera vio que la fuerza Marco besaba N.. Agrega la testigo que también se entrevistó con María Valdés y Alejandro Castro, por ser los dueños de la empresa de radiotaxi, en donde trabajaba el acusado, quienes indicaron que la principio Marco era muy cumplidor con el horario, pero después tuvieron problemas con él porque, decía que no podía atender llamados porque estaba cuidando a sus hijos. La Sra. Valdés refiere haber escuchado a los choferes entre ellos al acusado a quien le decían “Zarcarach y se referían en términos vulgares a las mujeres también relata el hecho de que en una ocasión vino una familia a reclamar porque a una menor de edad Marco le dijo que tenía el “chorito chico pero que igual ya estaba buena para ir a acostarse.

Señala que entrevistó al imputado en base a todos estos antecedentes y dijo que su relación con los hijos era de padre a hijo, respecto del beso el señala que eso fue el año 2005 jugaban dominó todos se habían ido acostar el salió a fumarse un cigarro y N. al despedirse le dio un beso en la boca, al otro día Miguel contó eso a su Sra. y él no volvió a hacerlo. Respecto de la agresión sexual que sufrió por un compañero indica que el médico que la examinó, le dijo que N. tenía lesiones antiguas y consultado el acusado por eso señala que probablemente la menor se dañó con alguna uña ya que no era muy aseada. El acusado le indicó que esta acusación era una confabulación para que el saliera de la casa, y agregó que nunca le ha hecho daño a N.. Agrega que entrevistó a Grace hija del imputado quien fue a la casa de Margot y allí se enteró que este ya no estaba viviendo con Margot, y relató que Margot le preguntaba por dineros de Marcos para la mantención, indicándole que ella es capaz de conseguir cualquier cosa por dinero. Agrega que después hizo un empadronamiento por moteles del sector lo que fue sin resultados. Estableciendo solo que después de la denuncia el acusado se quedó, al principio en un motel.

Señala que el inmueble en donde ocurren los hechos Era una casa de dos pisos de madre abajo estaba el dormitorio matrimonial, arriba había tres baños y abajo además había baño y cocina americana. Preguntada por Fiscalía Indica que sus conclusiones tuvieron que ver con que se revisara el certificado médico practicado en la investigación anterior. Agrega que las declaraciones fueron tomadas personalmente por ella y fueron firmadas por los declarantes.

La defensa no contraexamina.

Preguntada por el Tribunal señala que el informe serológico anterior hablaba de lesiones citarizadas o algo así.

10.– Declara en calidad de perito, Diego Ignacio Quijada Sapiain, de 28 años de edad, soltero, psicólogo, HACE RESERVA DE DOMICILIO, quien refiere que en el año 2008 en un centro del Sename de la Corporación Opción a solicitud de Fiscalía Centro Norte le requirieron la evaluación pericial psicológica de un delito sexual. La pregunta psico– legal era en primer término referirse a la credibilidad del relato de la víctima; y la segunda valorar y evaluar el daño emocional en la examinada. Esto ocurre en febrero de 2008 en la Corporación Opción Dam de calle Independencia. Para responder las preguntas se plantea una metodología respecto a lo que refiere el artículo 314 en virtud del informe pericial. Se plantea como metodología en primer término tres entrevistas en las cuales la adolescente es acompañada por su madre, ella se llama N. Marchant Avila, y su madre era doña Margot Avila. Hace una evaluación de tres sesiones, son entrevistas semi estructurada donde indaga los antecedentes relevantes del caso tanto con la madre como con la adolescente, luego hace entrevistas diagnóstica y aplicación de test, el proyectivo de la persona bajo la lluvia que evalúa el impacto emocional de algún hecho, también aplica el test H.T.P, casa árbol persona. Todo ello para evaluar daño. También se hace un análisis de la carpeta investigativa un punto central es poder contrastar toda la información, declaraciones, información judicial, con los hallazgos, eso se llama el análisis criminológico de la carpeta investigativa. Siguiendo la metodología, se aplica SBA CSA es la metodología de credibilidad del relato más validada en procesos judiciales. Hay una entrevista de devolución en que se hace entrega al adulto responsable de las sugerencias respecto de la evaluación, y en la primera entrevista se hace un consentimiento informado de la víctima y adulto responsable donde se le explica que se emite un informe a un tribunal , esto es para que no haya dudas de que no hay confidencialidad. Eso respecto a la metodología. Respecto a los resultados, al examen inicial, se observa a una adolescente de 18 años muy afectada, es lo que primero le llama la atención en términos observables, visiblemente dañada por un hecho, no parte de la base de un delito, sólo que está frente a una persona a la cual debe evaluar lo que se le pregunta, visiblemente afectada por el relato que hace, es una de las pocas evaluaciones en que ha tenido que parar a los 15 o 20 minutos, para salir y darle agua para contener a la evaluada, en su conducta se ve visiblemente afectada por el hecho que relata. Al examen mental, cognitivamente, no presenta alteraciones mentales, de inteligencia, memoria o concentración, por lo que al análisis clínico no impresiona con retardo o inteligencia bajo el promedio o limítrofe, con un coeficiente intelectual normal. Su psicomotricidad, sus procesos cognitivos no presentan alteración, descarta eso derechamente. Respecto al área emocional, es posible evaluar sintomatología de la línea ansiosa depresiva, lo que expone en su informe como trastorno adaptativo, mixta porque hay un componente ansioso y uno depresivo en esta sintomatología emocional, lo cual se ve manifestado conductualmente por un trastorno alimentario, hay ideación e intentos de suicidios. El análisis tiene que ver con hacer una evaluación retrospectiva, hacia atrás, presenta cortes en sus muñecas, una serie de hechos en que la adolescente intenta suprimir la angustia a través de los cortes en las manos que reflejan una forma de escape ante el hecho traumático, porque no puede expresarlo de otra forma, se corta para eliminar la angustia contenida en este hecho, presenta alteraciones del sueño, del apetito, hay retraimiento social, hay alejamiento de todas sus relaciones interpersonales, todos estos síntomas lo hacen diagnosticar este trastorno adaptativo con líneas mixtas sintomática ansiosa y depresiva. La conclusión que tiene en el área emocional es un daño moderado a severo, en ningún caso leve, ese es el continuo en el área emocional. Respecto de la credibilidad del relato luego de la evaluación del SBA, que corresponde a una metodología que se plantea en base a tres hipótesis, la primera, es que haya coacción por un adulto significativo, la segunda, es que haya un relato inducido por una alteración mental, y la tercera es la hipótesis de la verdad, con estas tres hipótesis parte la metodología. Luego de aplicada la metodología y ante un relato libre, no inducido, inestructurado, no coaccionado, con breve recuerdo visual, senso–perceptivo, de memoria, donde es capaz de situar tiempo, lugares, de describir formas, olores, contexto de la agresión, la forma en la cual se dio esto, el poder vivirlo en el relato, todo ello, lo hacen pensar y valorar como un relato creíble, no habla de un relato tal vez creíble o poco creíble o relativamente creíble, se formó la convicción de la credibilidad del testimonio por el relato inestructurado, recuerdo visual, perceptivo sensorial, de memoria, siendo capaz de entregar elementos propios de la agresión, y finalmente al preguntarle por el nombre del agresor, ella menciona a la persona de a Marco Gallardo de 49 años a la época de los hechos. La conclusión del perito tiene que ver con una afectación emocional jurídicamente consolidada en términos de un diagnóstico del perito de un estado emocional de moderado a severo y de un relato creíble ante la aplicación de la prueba SBA CSA, y la posterior identificación del agresor por parte de N. Marchant Avila.

Preguntado por el Ministerio Público señala que actualmente trabaja en el Ministerio del Interior, en un programa de rehabilitación de personas que cumplen condena, ejecuta este programa como coordinador desde mayo del año 2009 y paralelamente es perito licitado externo para el Ministerio Público desde el 2008, y antes trabajó en el Sename en centros, en evaluaciones periciales, y también para los tribunales de Familia. En ese contexto en su trabajo en los DAM ha efectuado muchas pericias de credibilidad, sobre 300. Su especialidad es sicología forense, es sicólogo egresado y titulado el año 2005, diplomado en la Pontificia Universidad Católica y Máster en Sicología Forense en la Universidad Diego Portales. En relación a la pericia, explica que al referirse a procesos cognitivos normales en la evaluada, toda la cognición se configura en base a lo que tiene que ver con los procesos básicos del ser humano, inteligencia, memoria, concentración, procesos que debieran darse en forma inherente, en el caso de una víctima deficiente mental hay ciertos problemas en la credibilidad de su relato, en este caso, se encontró con una adolescente de 18 años en términos de normalidad, no observó alteraciones que le permitieran señalar que la víctima, por ejemplo, pudiere alterar alguna declaración por alguna alteración mental. En este caso no encontró alteraciones mentales que le hiciera suponen un proceso cognitivo alterado. Preguntado sobre el daño en el cual concluye, indica que eso fue porque estaba en presencia de una víctima con montos ansiosos muy altos, tuvo que contenerla y traerle agua, en este caso era una forma de poder contener a una víctima que estaba visiblemente afectada, niveles de ansiedad por sobre el promedio, había sintomatología anímica, ideación suicida, y todos estos elementos sintomáticos lo hicieron concluir en el daño, jurídicamente consolidado a través del tiempo. Preguntado por el relato de la víctima, señala que le refirió que estuvo siendo abusada por ocho o diez años, son episodios crónicos de violación vía vaginal, bajo una dinámica de silenciamiento, y de amenazas, si contaba lo que estaba ocurriendo había amenazas en contra de la madre y hasta el hermano chico, ante esta dinámica de silenciamiento, había realizado intentos de suicidio, con ideación a la base, la única forma de esta develación tardía ocurre en el norte a través de la figura paterna biológica de la adolescente, por el miedo que tenía respecto a la figura de este hombre que vivía en la casa y que si contaba lo ocurrido iban a ocurrir hechos negativos. En cuanto a la dinámica del silenciamiento, es un elemento central en su evaluación, cuando estamos ante agresores intrafamiliares que no es lo mismo que los extra familiares, en que la denuncia es inmediata, En las intrafamiliares ocurre la dinámica de la victimización del silenciamiento en que generalmente son personas muy agresivas, manipuladores, bajo una situación de convivencia en la familia están todos amenazados, la madre de la evaluada señala hechos objetivos ella había denunciado violencia intrafamiliar lo que corrobora la existencia de un agresor intrafamiliar, agresivo, amenazante, y bajo esta dinámica de amenazas, coacción, inducción por parte de esta persona, según la literatura, manipuladoras, con elementos casi sicopáticos, estaba bajo la inducción del silenciamiento, todo lo que ella dijera podría tener elementos casi de muerte si llegase a saberse lo que ocurría, y su informe se sustenta bajo esta dinámica intrafamiliar. Ella denuncia años después cuando conoce a su padre biológico, la literatura es clara, ante la presencia de dinámicas sexuales intrafamiliares con agresores con características sicopáticas y figuras maternas pasivas, bajo sumisión por parte de esta figura, es lógico que las denuncias en el 85% de ellas son tardías, no le llama la atención, porque la dinámica impide que la denuncia se haga automáticamente. Asevera que lo más probable es que si no hubiese estado la figura paterna biológica, lo más probable es que se hubiese develado, no directamente sino de otro modo, hace presente que cuando hace la evaluación con la madre de la adolescente la primera develación ocurre por parte de un acceso carnal de un amigo, a propósito de lo cual ella va al médico legal y allí el médico por casualidad encontró lesiones genitales anteriores, de no haber sido por este hecho la develación inicial no hubiese ocurrido. En cuanto a las tres hipótesis que señaló, indica que no hay ningún antecedente para pensar en ganancias secundarias, o que estaba inducido por otra persona, y esa convicción lo llevó a concluir en la credibilidad del testimonio. Preguntado por la dinámica del silenciamiento, en este caso no se ha ventilado un acceso violento, los elementos de esa dinámica en una menor de edad hay elementos viciados, no hay una voluntad, un ánimo de querer voluntariamente ser accedida, hablamos de una dinámica en la cual hay amenazas de por medio, un sentimiento ambivalente de querer decir o no el hecho por las amenazas de agravio que podrían ocurrir en su contra en el cual el agresor manifestaba permanentemente que tenía una pistola, que era uniformado y que podría tener consecuencias hasta su hermano menor, esos son elementos que ante la posibilidad de ocurrencia de un hecho peor del que ya ocurría, era mejor, viciadamente, hacer la voluntad del agresor, para evitar otras consecuencias. Respecto del relato específico de los hechos, ella dice que estos ocurrían en dos momentos, había hasta la inclusión de medicación de ansiolíticos para la madre, el hermano para que al momento de ocurrir los acceso y abusos, no hubiese presencia de adultos o testigos respecto del hecho. En este sentido, ella dice que el imputado en ocasiones ponía en el néctar ponía los fármacos para que durmiera la familia. Preguntado por el efecto psicológico de largo plazo, señala que en su informe fue tajante en indicar que la adolescente requería un tratamiento sicológico de largo aliento, de no ser así, ella tiene muy mal pronóstico, puede llegar a tener trastornos de personalidad, alteraciones sexuales, conductuales e incluso ideaciones suicidas. Preguntado si el diagnóstico es posible relacionarlo con el episodio de agresión sexual de parte de un compañero, señala que la sintomatología hallada en la examinada no se condice con un hecho único, se trata de una sintomatología relacionada con una victimización crónica de un periodo de entre ocho a diez años en el cual la víctima ha tenido que soportar situaciones muy traumáticas para una menor de la edad de ella, es probable que desde los diez u once años ya haya estado siendo accedida, la sintomatología no se corresponde con un hecho único, aislado.

Contraexaminado por defensa señala que en el informe él consigna parte del relato, lo que aparece en el relato es un extracto, éste dura 45 minutos o una hora, no puede ponerlo completo, hay elementos directos como por ejemplo que el imputado la llevaba a moteles o la accedía en el mismo auto, toda vez que la madre hacía turnos días, tarde o noche en el hospital, y como él era chofer daba todo para que la fuese a buscar al colegio en el mismo auto, la llevara a moteles, ese es un hecho concreto, un elemento que le da validez a la evaluación por SBA CBSA como una toma de testimonio bajo la metodología tiene que ver con la presencia de alteraciones de la memoria, si una adolescente le dijera que el día 15 de diciembre la accedió así, el 13 de septiembre de otra forma, es un elemento según los criterios del SBA para dudar de la credibilidad del testimonio, es correcto decir que durante muchos años pasaron muchas cosas.

Prueba Documental del Ministerio Público, mediante lectura resumida incorpora, mediante lectura resumida, un certificado de nacimiento emitido por el Servicio de Registro Civil, correspondiente N. M. M. A., con fecha de nacimiento el día 14 de junio de 1989, hija de Miguel Fernando Marchant Castillo y de Margot del Carmen Ávila Salazar.

SEXTO: La DEFENSA produjo prueba testimonial de:

1) Declara Grace Kelly Gallardo García, nació en Santiago, 27 años de edad, estudiante universitaria, divorciada, soltera, HIZO USO DEL DERECHO A NO MENCIONAR SU DOMICILIO.

Al ser interrogada por el Sr. Defensor, señaló que es hija del acusado, su madre se llama Clotilde García Moreno y contrajo matrimonio con Marco Gallardo Núñez, del cual nacieron cuatro hijos, ella es la segunda hija. Sus padres, se separaron y vivieron juntos durante diecisiete años, ellos se separaron cuando ella tenía 14 años. Señaló que en 1997 se cortó el vínculo con su padre y retomó el contacto en el año 2003 hasta el día de hoy. Ellos se ven cada cierto tiempo y se hablan por teléfono, ese es el contacto, porque ella no vive con él, la relación es buena, están en el círculo de una familia de padres separados, su relación con él es normal.

Señaló, que viene a declarar porque a su padre se le acusa de haber tenido relaciones sexuales con una mayor de 14 años. Refiere que en el año 2003, cuando retomó contacto con su padre, ella lo llamó por teléfono, él estaba viviendo con Margot, era su conviviente, ella tenía tres hijos más y había tenido un hijo, producto de la relación con su padre de nombre Valentín. Dice, que ella tiene un hijo de nueve años y se acercó a ellos, constantemente visitaba la casa en que ellos vivían y compartía con todos los que ahí vivían con Margot, sus tres hijos y Valentín y su padre, a ella la recibieron bien en esa casa, era un ambiente normal. Indica que su padre tenía un vínculo directo con los hijos de Margot, siendo que no eran sus hijos, ellos le decían papá, él se preocupaba de ir a buscarlos, de Valentín se encargaba de llevarlo al baño, al colegio, como una relación de padre a hijo con los niños que vivían en esa casa. La relación era de una familia normal en una casa, le extrañaba que su padre se hiciera cargo de hijos que no eran de él, los cuidaba igual que cuando vivía con ellos. Señaló que conversaba con todos, su mayor cercanía era con Miguel, conversaban y lo apoyaban y le preguntaba por el colegio. Ella se quedaba en la casa y dormía con N. y su hijo dormía con los otros dos niños, las veces que ella se quedó. Entre los años 2003 o 2004, a abril de 2007, las visitas eran periódicas, ella asistía a cumpleaños, ella tiene un hijo y trabajaba, pero iban periódicamente los fines de semana, dos a tres veces en el año. Acotó, que nunca noto nada raro, nada la hizo sospechar de algo, ellos hacían su vida normal, N., ella tenía vida normal con sus amigos y hermanos. Refiere, que el 05 de mayo ella fue a visitar a su padre, cuando llegó la recibieron, la saludaron y entró y preguntó por su padre, y le dicen que él no estaba, que él se había ido y le explican un poco la situación, que supuestamente él había mantenido una relación con N., habían amigas de ella, estaban los hijos, ella en ese momento iba acompañada de Juan Carlos Salgado, quien era su pololo. También, explicó que a ella el día anterior la habían asaltado en la vía pública y la golpearon. Luego de la conversación, le preguntó en que la podía ayudar, y le pregunto si quería que se llevara las cosas, y le dijeron que sí y le entregaron las cosas de él que tenía en la casa, ropa, zapatos, documentos en una maleta y una caja.

Expuso, que en el año 2007, trabajaba en bancos, y Margot le preguntó por una cuenta bancaria de su padre, ella no se involucra en los temas personales de su padre, ni de su madre, no manejaba esa información y solo sabía que su padre recibía una pensión. Posteriormente, ubicó a su padre y conversó con él, le explicó la situación de lo que había pasado que había habido una discusión y no habló más con él. Después de eso, recibió tres llamadas telefónicas a su casa, en el lapso de una semana, eran de Margot, en las que ella le exigió dinero, y le pedía que le depositara dinero en una cuenta del Banco Estado, a nombre de ella y que era para los gastos de su hermano y que ella le tenía que exigir a su padre el depósito del dinero, ella le dijo que lo vería. Después de eso, a los dos días, la volvió a llamar por teléfono por la misma situación, pero fue más dura, en el hecho que no le había depositado el dinero, le dijo que en ese momento no tenía dinero y que había llamado a su padre para preguntarle y pedirle pero encontró que la situación era anómala, ya que a ella el padre de su hijo le deposita por intermedio del Juzgado y ahí se hacen los depósitos para los hijos. La tercera vez, fue más fuerte, en pedirle que le depositara y ella se negó y no hizo los depósitos, le dijo que no lo iba a hacer porque no era la forma correcta de hacer la entrega de dinero para los cuidados de su hermano.

Precisó, que nunca supo que su padre, en el periodo que vivió con ellos, que tuviera problemas con sus otros hermanos, ella vivió con él hasta los 14 años y nunca tuvo problemas. La separación de sus padres fue por conflictos matrimoniales, pero no ellos y todos sus hermanos con su padre tienen una relación normal, todos se ven y se llaman por teléfono, y se hacen visitas una a dos veces al año. Señaló, que su padre no es agresivo, aunque son cuestiones menores, charchazos por sacarse malas notas o palmazos, por cosas de niño.

Agregó que el 19 de mayo de 2007, su padre estaba de cumpleaños y los hermanos lo llamaron y ella lo llamó el 20 de mayo, y se enteró que a su padre habían quitado el auto, el que había comprado con su jubilación de militar, la situación le molestó y llamó por teléfono a Margot le explicó que “era una cara de raja , que como se le ocurría hacer semejante cosa, si sabía que el auto no era de ella que era una patudez y que no era la forma, empezó una discusión con ella y le dijo que no se involucrara y que no se metiera y se dio vuelta la situación y le dijo que su padre tenía una cuenta con cierta cantidad de millones y ella le respondió que era mentira y le dijo que solo le faltaba la cuenta en dinero y que como mujer sabía cómo conseguir las cosas y le respondió que todo esto era una mentira y Margot le dijo que sí y que cada persona sabía cómo lograr las cosas, le preguntó nuevamente para confirmar lo que estaba hablando y le dijo lo mismo, que cada mujer sabe cómo hacerlo para conseguir lo que quiere. Después, le dijo que tenía que guardar silencio si quería ver crecer a su hijo y que si abría la boca la iba a matar.

Al ser contra examinada por Fiscalía, dice que retomó el contacto con su padre el 2003, lo iba a visitar a su casa, donde vivía con la Sra. Margot, quedaba en la comuna de Renca, lo veía entre dos a tres veces en el año, desde el año 2003 hasta el año 2007, lo vio siempre en la casa de Renca. El auto estaba a nombre de Margot.

2) Depone como testigo Victoria Andrea Lillo Aguilera, de 34 años de edad, natural de Santiago, conductora de taxis, hizo reserva del derecho a no mencionar su domicilio.

Al ser examinada por el Sr. Defensor, señaló, que conoce a Marco Gallardo desde noviembre de 2007, por razones de trabajo, ya que ella trabaja hace seis años en radiotaxis, eran compañeros de trabajo. Dice, que ahora son pareja, se van a casar y viven juntos. Ella tiene una hija de 16 años, viven con ella y se llama Sonia Maribel Figueroa Lillo, él vive con ella hace casi dos años, viven en la comuna de Estación Central, en una casa con sus papas. Agregó, que la relación de Marco con su hija es buena, ella conversa con su hija y le pregunta por el comportamiento de Marco y ella le responde que no tiene ningún problema con él, su hija tiene pololo, le va bien en el colegio, ella tiene 16 años, la niña tiene relación con todo el mundo. Señaló, que Marco tiene muy buen a relación con los padres de ella, es como un hijo más para sus padres.

Al ser contra examinada por Fiscalía, señaló que ella vive con Marco con su hija y con sus padres.

Agregó, que conoció al hijo de Marco, de nombre Valentín dice que la ex pareja se lo pasó por el día. Acotó que ella estaba curada y llamaba por teléfono, diciéndole a Marco que se pusieran de acuerdo para ver que iban a hacer en el juicio de visitas de ese menor.

SÉPTIMO: El Tribunal, al inicio de los Alegatos de Clausura, invitó a los intervinientes a debatir sobre la posible calificación jurídica de los hechos como reiteración de delitos de estupro.

En Su Alegato de Clausura el Ministerio Público sostuvo que es la prueba traída a juicio la que acredita los hechos y la calificación jurídica. La menor señala que logra situar el comienzo de los hechos de abuso en su contra, señala donde ocurren los hechos en la casa, en el auto en moteles, pero fiscalía señaló un hecho en el mes de abril de 2007 esto es, para dar contenido de garantía necesario la testigo, contestando a fiscalía la ofendida afirma que en abril de 2007 en la casa fue violentada sexualmente. Destaca que los asertos del perito psicólogo revelan que cuando se trata de ataques sexuales crónicos es perfectamente posible que no haya datos de precisión. El resto de la prueba aportada se condice con lo aseverado por la ofendida el hermano Miguel Fernando Ávila Marchant, señaló dos hechos, que vio besando al acusado a la fuerza a N. y que en una ocasión de noche la pieza del acusado estaba con llave y en la pieza de su hermana no estaba ella. Agrega que la ofendida tenga himen complaciente no significa que los hechos no acontecieren. Señala que los hechos anteriores al 2005 dan cuenta de una situación de contexto y de abuso sistemático. La prueba arroja que mientras la madre biológica no estaba los hijos de Margot quedaban al cuidado del acusado en su calidad de conviviente de esta madre. Señala que acá hay una situación de abuso de esta situación de dependencia en la que estaba la ofendida respecto del acusado. Entonces hay una voluntad viciada. Señala que el beso que el 18 de septiembre de 2005, destaca que solo pararon los hechos sexuales en contra, estima que desde junio de 2005 se dan estas situaciones de agresión sexual estando la ofendida bajo el cuidado del acusado. Cree que hay antecedentes para estimar que hay reiteración del delito de Estupro en atención a las datas acreditadas.

En su Alegato de Clausura la defensa, incidenta de nulidad basado en que se habría vulnerado el principio de congruencia basado en que han sido llamadas las partes a debatir sobre eventual reiteración delitos, acá el persecutor penal acuso solo por un delito y en base un solo hecho que ubica en el mes de abril del año 2007. Desestimada la incidencia de nulidad y alegando en cuanto al fondo señala que su defendido es inocente, estima que hay problemas de congruencia y que el relato de los testigos y la prueba no acredita los hechos, además la defensa ha aportado testigos y el acusado declaró que se trata de una persona sin antecedentes penales, se recibió el testimonio de una hija que vivió y que compartió con él hasta que ella tenía 14 años y nunca hubo problemas, era una relación normal de familia. La otra testigo es la actual conviviente del acusado declaró, que tiene una hija de 16 años, y que el acusado convive con ellas desde hace dos años. Recalca que el hecho por el cual se acusa conforme a la prueba no se acreditó pues no habría ocurrido en la casa. En cuanto a la congruencia señala que la prueba del juicio no compatibiliza con los hechos descritos en la acusación. Solo se menciona en la prueba el núcleo fáctico de la penetración del pene en la vagina, todas las declaraciones y de la propia víctima revelan que el hecho ocurrió en auto. La defensa no cuestiona que la menor presenta un daño, en este juicio se trata de determinar lo que ocurrió en el mes de abril de 2007, la prueba se refirió a otros hechos incluso se acreditó que la ofendida fue agredida sexualmente antes por un tercero. El perito psicólogo responde a la defensa que no hubo hechos determinados solo situaciones genéricas y el núcleo fáctico delito entonces no es posible condenar, no se ha satisfecho el tipo penal, más allá de toda duda razonable atendido lo expuesto y considerando que lo dicho en la acusación es solo contextualista, no existe reiteración y menos se ha acreditado la existencia de un delito. Estima que la acusación se trata de un solo delito, porque si bien la acusación tiene una frase final sobre hechos similares, ello no es el núcleo fáctico de la acusación y no puede dar pie para una eventual reiteración de delitos.

En su Réplica del Ministerio Público señala que nunca se acreditó que hubiese ganancia secundaria en la víctima y tampoco que fuera su interés juntar a sus padres biológicos. Respecto del tipo penal estima que se acreditó que la ofendida estaba al cuidado de la menor, en cuanto al hecho estima que sí se acredito que en abril del año 2007 hubo penetración sexual con voluntad viciada en la victima. Se acreditó la relación de dependencia, la víctima estaba al cuidado del acusado.

En su Replica la Defensa, indica que en cuanto a que existiría un complot, eso fue dicho por los testigos de la defensa pero la defensa técnica, no lo ha tomado como antecedente. En relación a la determinación del hecho quedó claro con la prueba, con los dichos del perito se acreditaría hechos reiterados, pero se trata de hechos tan vagos con tanta falta de precisión que es imposible que exista reiteración, de hecho la víctima no sabía donde fue la última vez si en el auto o en el domicilio. En cuanto a los elementos del tipo penal estupro, estima la defensa que al indicar que su defendido es inocente se cuestiona todo el tipo penal, de modo que la relación de dependencia no ha sido punto de la defensa.

Invitado por el Tribunal a expresar palabras finales, previas a que el Tribunal se retire a deliberar sobre su absolución o condena indica que “me declaro inocente de los antecedentes en su contra y manifiesta no haber mantenido relaciones con N. en ninguno de los hechos que se le imputan

OCTAVO: Que este Tribunal, después de valorar toda la prueba rendida en la audiencia del juicio oral, en la forma que establece el artículo 295 del Código Procesal, es decir, con libertad para apreciar la prueba, y de conformidad, además con lo dispuesto en el artículo 297 del mismo Código Procesal Penal, esto es, sin contradecir principios de lógica, máximas de experiencia ni conocimientos científicamente afianzados, estima que los hechos que se dan por establecidos con el mérito de ella, son los siguientes:

“En un día no determinado del mes de abril de 2007 el acusado, MARCO ANTONIO GALLARDO NÚÑEZ, en el interior del domicilio común ubicado en calle El Cerro N ° 4533, comuna de Renca, ciudad de Santiago, aprovechando la relación de dependencia y la circunstancia de quedar al cuidado de la hija de su conviviente, de 17 años, N. M. M. A., le introdujo el pene en su vagina .

3°) Que, estos hechos y la participación del acusado en ellos se encuentran acreditados en el juicio principalmente con los siguientes medios de prueba: la declaración de la víctima N. M. M. A., quien describe y refiere el hecho de que fue víctima señalando que el acusado la penetró con su pene en la vagina, sindicando penalmente al acusado como el autor del mismo, a lo que se unen los hallazgos médicos que describió el perito forense del Servicio Médico Legal, Edison Einstein Loaysa Dávila, quien señaló que al examen médico practicado el día 7 de mayo de 2007, a la examinada N. M. M. A., esta presenta himen dilatado compatible con introducción de un pene pequeño. A lo anterior se une armónica y complementariamente el relato del testigo Miguel Fernando M. A., quien indica que sorprendió al acusado el día 18 de septiembre de 2005, besando en la boca a la fuerza a su hermana N., lo que puso en conocimiento de su madre y que en otra ocasión, al levantarse al baño en horas de la noche, se percató que el acusado mantenía la puerta cerrada de su dormitorio con llave y que su hermana N. no estaba en su dormitorio. En el mismo sentido, el testimonio de la madre de la ofendida resulta armónico y complementario en tanto señala que luego que conoce de la situación de abuso vivida por su hija, y cuando ella le relató detalles de la misma en sus propias palabras señala que “…cuando N. le contó detalles, ella fue entendiendo y acoplando los hechos… . A las probanzas anteriores se une lo depuesto por el perito psicólogo Diego Ignacio Quijada Sapiain, quien habiendo examinado a N. M. M. A., en tres oportunidades, concluyó que presenta trastornos adaptativos ansiosos depresivos, con daño severo a moderado, con relato creíble, atribuyendo la situación de abuso a su padrastro, (el acusado). Amén de lo anterior, la prueba documental incorporada vía lectura resumida informó al Tribunal acerca de la edad de la ofendida.

NOVENO: Que la unión lógica y sistemática de los hechos consignados en el razonamiento anterior permiten calificarlos jurídicamente como constitutivos de un delito de Estupro previsto y sancionado en el artículo 363 N° 2, del Código Penal, en grado de consumado, toda vez que de la prueba rendida resultó acreditado, que el agente delictivo aprovechando la ausencia de la madre y al encontrarse al cuidado de la ofendida, en su calidad de conviviente de la madre de esta, en el hogar común, ubicado en calle El Cerro N ° 4533, comuna de Renca la penetró con su pene en la vagina en un día no determinado del mes de abril del año 2007. Determinándose, como consecuencia de lo anterior, que la ofendida actuó en los hechos con una voluntad viciada.

La misma prueba de cargo acredita suficientemente, en opinión de este Tribunal, la participación del acusado en calidad de autor del delito, de una manera inmediata y directa, en los términos contemplados el N ° 1 del artículo 15 del ya mencionado cuerpo legal, al haber este tomado parte en los mismos de una manera inmediata y directa.

DÉCIMO: Destaca el Tribunal que como suele ocurrir en delitos de esta naturaleza, su perpetración no se produce en presencia de testigos, por lo que su determinación y la atribución criminal que en ellos se envuelve, debe fundarse en la prueba la que debe ser valorada, exhaustiva y metódicamente, examinando todas y cada una de las probanzas traídas a juicio oral, una a una por sí mismas y mediante un contraste sistemático con la versión que entrega la víctima, afirmando la ocurrencia de aquellos hechos y al participación que atribuye. En este tipo de juicios, el Tribunal ha de comenzar ponderando las pruebas directas que se han rendido, esto es en primer término, los dichos de la víctima, en términos de su plausibilidad, su coherencia interna, la consistencia o mantención sustancialmente inalterada en el tiempo, la posibilidad de que aquel haya sido inoculado por terceras personas o que se trate de una acusación en falso o motivada por posibles ganancias secundarias. Pero también, junto a estos aspectos que podríamos llamar de credibilidad subjetiva o interna, el Tribunal debe ponderar cómo ese relato aparece o no corroborado por otros medios de prueba autónomos, que no emanan de la fuente original, esto es la coherencia externa. Entonces, en este tipo de delitos, se trata de analizar el conjunto de pruebas rendidas, de un modo sistemático y desapasionado, para decidir si todas ellas en su conjunto son capaces de generar en el Tribunal la convicción, más allá de toda duda razonable, esto es que efectivamente ha ocurrido el delito materia de la acusación y que en él le ha cabido intervención punible al acusado, lo cual, estiman estos jueces, ha ocurrido en la especie según se señalará a continuación.

Se tiene en especial consideración para la valoración de la prueba de esta clase de juicios lo establecido en el artículo 369 bis del Código Penal que establece una regla especial al valorar la prueba, al indicar: “En los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el juez apreciará la prueba conforma las reglas de la sana crítica . Puesto que resulta pacífico para la jurisprudencia y para la doctrina, y es esta además la opinión de este Tribunal que la sana critica se identifica plenamente con el sistema adoptado por el legislador procesal penal nacional al establecer como sistema de valoración en la valoración de la prueba del proceso penal el de la libre convicción o sana critica racional, que se le define como aquel que “está caracterizado por la inexistencia de reglas legales tendientes a regular el valor probatorio que el juez debe asignar a los medios de prueba, pero que impone al juez la obligación de fundamentar su decisión haciendo explícitas las razones que la han motivado, las que no pueden contradecir los principios de lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. María Inés Horvitz Lennon Julián López Masle. Derecho Procesal Chileno, Tomo II, página 150.

En aplicación de lo dicho, a juicio de estos sentenciadores se encuentra suficientemente acreditada más allá de toda duda razonable la existencia de cada uno de los elementos del delito de estupro, por el cual, el Ministerio Público acusó en esta causa, y la participación en calidad de autor directo del acusado Marco Antonio Gallardo Núñez, lo que se ve corroborado en la especie con la declaración que hace la víctima N. M. M. A. en estrados, al contestar preguntas directas de Fiscalía, describe que el acusado Marco Gallardo Núñez, con su pene la penetró en su vagina en el mes de abril de 2007, época en la que siendo el acusado conviviente de su madre Margot Ávila Salazar, se quedaba con ella en el domicilio de El Cerro 4533 en Renca, llevando a cabo tal conducta. A la fecha del hecho descrito la ofendida tenía 17 años, al registrar nacimiento el día 14 de junio de 1989.

Este relato de la ofendida guarda directa relación, es complementario y armónico con los dichos de la testigo Sandra Karina Arqueros Contreras, quien expuso que el día 4 de mayo de 2007, en la ciudad de La Serena acompañó a la menor N. M. A., hija biológica de una relación anterior de su marido, a la Policía de Investigaciones en donde denunció que su padrastro el acusado Marcos Gallardo Núñez la penetraba vaginalmente con su pene, aprovechando que quedaba a solas con ella cuando la madre de esta Margot Ávila Salazar estaba trabajando fuera del domicilio en Santiago. Explico esta testigo que ella se enteró de estos hechos el día 2 de mayo de 2007 y señala que N. llegó el día 28 de abril de vacaciones y tenia pesadillas en las noches. Indica que después la acompañó al servicio Médico Legal.

Al relato de la ofendida y de la testigo que hace la denuncia con ella y que la acompaña al examen forense del Médico legal respectivo se une lo depuesto por Luis Patricio Espinoza Marchant, funcionario de la Policía de Investigaciones de La Serena quien señala que acogió la denuncia en esa ciudad el mes de mayo de 200, que hizo la Sra. Sandra Arqueros Contreras por los hechos que relataba N. M. M. A., en cuanto a que su padrastro el acusado Marcos gallardo Núñez la penetraba vaginalmente con su pene.

El relato de la ofendida se complementa con lo depuesto por el perito del Servicio Médico Legal el médico Sr. Edison Einstein Loaysa Dávila quien refiere que al examen practicado a ofendida en la ciudad de La Serena con fecha 7 de mayo, arrojó que presenta himen con dilatación y bordes fláccidos, concluyendo que ello es compatible con la introducción de dedos, de un pene pequeño o de onanismo, refiriendo que la menor señalaba que el autor de estos hechos era su padrastro, el acusado Marcos Gallardo Núñez. Indica que el examen no determina qué cosa la penetró, pero debió ser un objeto contundente de bordes lisos, según las tres opciones que ha indicado. Por último indica que la ofendida le señaló que la última vez que la penetró su padrastro fue el día 27 de abril de 2007.

Sugestivo y coincidente con la prueba de cargo resultó además el testimonio de la madre biológica de la ofendida Margot del Carmen Ávila Saavedra, quien señala que se entera de estos hechos por una llamada telefónica que le hace desde La Serena el padre biológico de N., expresa que ella no se había dado cuenta de nada, pero indica que cuando después llegó N. a Santiago y conversó con ella detalles, entonces ella fue entendiendo y acoplando los hechos.

También, sugestivo y coincidente con la prueba de cargo resultó el testimonio de Miguel Fernando M. A., hermano de la ofendida quien es capaz de referir dos hechos que presenció durante el tiempo q en que vivió el acusado en la casa, esto es que sorprendió al acusado el día 18 de septiembre de 2005, besando en la boca a la fuerza a su hermana N., lo que puso en conocimiento de su madre y que en otra ocasión, al levantarse al baño en horas de la noche, se percató que el acusado mantenía la puerta cerrada de su dormitorio con llave y que su hermana N. no estaba en su dormitorio.

Todas las pruebas anteriores se ven refrendadas por los testimonios de oídas que recogió la funcionaria de la Policía de Investigaciones, Chezeline Ajraz Arancibia quien refiere que la ofendida N. le relató que el acusado, conviviente de su madre la penetraba vaginalmente desde los 8 o 9 años y que desde los 15 la llevaba a moteles drive– in, o en el auto a lugares oscuros en el cerro de Renca; que ella en la casa ponía casetes y sillas en la manilla de la puerta. para que por las noches el acusado no entrar a su dormitorio, pero éste igual entraba, le refirió además que guardaba pedazos de vidrio y cuchillos en la cama, pero que nunca los usó y que el acusado le dejaba cigarrillos y alcohol y que ella al principio no tomaba pero después tomaba alcohol para superar el asco de lo que le ocurría. Dice que el acusado la tenía amenazada de que mataría a su madre o de que se llevaría su hermano menor. También esta testigo entrevistó a la medre Margot Ávila Salazar, indicándole que supo de todo esto porque N. se lo contó a su padre biológico y el la llamó por teléfono y se lo contó a ella, agregando que ella había tenido problemas con él por sus celos, incluso hubo una causa de violencia intrafamiliar y el acusado estuvo en tratamiento. Relato además esta testigo que entrevistó a un inspector del colegio al que asistía N. ya que ella refería que el acusado la hacía faltar a clases o a veces la ingresaba atrasada, situaciones que verificó este entrevistado indicando que quien aparecía justificando estas ausencias y atrasos era siempre Marcos Gallardo, el acusado. Por último ésta testigo también entrevistó a los dueños de una línea de radiotaxis en Renca María Valdés y Alejandro Castro quienes señalan que el acusado Marco Gallardo trabajó para ellos como chofer y que al principio era muy cumplidor con los turnos y con las llamadas pero después no las cumplía y decía que estaba en su casa y que debía cuidar a sus hijos. Por último entrevistó al acusado, Marco Gallardo quien negó los hechos y su participación diciendo que esto era una confabulación para que él saliera de la casa y que nunca le ha hecho daño a N..

Uniforme con el relato de la ofendida, con los hallazgos médicos y con los depuesto por los testigos de oídas está lo declarado por el perito psicólogo Diego Quijada Sapiain, quien indica que perició a la ofendida para determinar la presencia de daño y credibilidad del relato y para ello le realizó tres entrevistas, le hizo aplicación de tests de sus especialidad concluyendo que esta se presentaba visiblemente afectada por el hecho que le relata de haber sido abusada sexualmente por el conviviente de su madre. Agrega que al examen mental se presenta sin alteraciones y en lo emocional detecta sintomatología de trastorno adaptativo con trastornos alimentarios e ideación suicida. Concluye que el daño es moderado a severo y respecto de credibilidad del relato afirma que se trata de un relato creíble aplicando la metodología SBA y CSA.

Por último con el certificado de nacimiento de la ofendida se acredita que nació el día 14 de junio de 1989 y que por ello a la fecha de comisión del ilícito, (abril de 2007), la ofendida tenía 17 años de edad.

Por lo que así las cosas, no existen para este Tribunal dudas tanto respecto de la existencia del delito indicado, como respecto de la participación culpable que le corresponde al acusado en los mismos, en los términos que expresa el artículo 15 N ° 1 del Código Penal al haber intervenido en su ejecución de una manera inmediata y directa.

UNDÉCIMO: Que el tipo penal de Estupro, en nuestra legislación se configura a partir de los elementos señalados en el artículo 363 del Código Penal, y en opinión de este Tribunal Oral en lo Penal, con la prueba aportada en este juicio oral por el persecutor penal el hecho punible y la participación del acusado, Marco Antonio Gallardo Núñez se encuentran particularmente acreditado en juicio con los siguientes elementos de convicción:

1.– Con la imputación directa que hace la víctima, en estrados, N. M. M. A., al contestar una pregunta del Ministerio Público indicando que el acusado Marcos Gallardo Núñez durante el mes de abril de 2007, la penetró vaginalmente con su pene en el domicilio de Avda. El Cerro 4533, comuna de Renca. Indicando que esta situación de abuso sexual a su respecto se venía repitiendo desde que ella tenía 8 o 9 años ya que el acusado aprovechaba que su madre no estaba en la casa, ya que por su trabajo, cumplía turnos de día o de noche debido a que trabajaba como auxiliar paramédico en el Hospital San José y que sus hermanos dormían. Y que desde los quince años la empezó a llevar a moteles o a drive–in o en auto la trasladaba a lugares oscuros del cerro Renca en donde la violaba y la hacía faltar a clases. Agrega que la amenazaba que mataría a su madre y hermanos si ella contaba algo y que Marco no la deja tener amigos e ir fiestas de su dad, la controlaba la iba a dejar y a buscar al colegio, agrega que ella trataba de impedir que entrara a su dormitorio poniendo casetes en la manilla de la puerta, pero él igual entraba y que también ponía cuchillos o pedazos de vidrio en la cama pero que nunca los usó, señala que la mayor parte de la veces abusaba de ella en el dormitorio. Le decía que tenía una pistola y que materia a sus hermanos ya su madre. Agrega que Marco tiene el pene chico y que a veces no se le erectaba, que él le dejaba cigarrillos y alcohol y que ella al principio ella no tomaba pero después tomaba todo lo que podía para pasar el asco. Agrega que cuando viajó a La Serena y estaba con su padre biológico decidió contarle a él lo que le estaba pasando y de ahí se hizo la denuncia.

Este relato de la ofendida apreciado y valorado por si solo reúne características de verosimilitud y credibilidad, habida consideración que ni el hecho central a que se refiere ni los detalles que aporta resultan contrarios a la lógica y máximas de experiencia.

En efecto el relato de la ofendida en sí mismo, esto es, sin el análisis de otras probanzas de cargo, tiene la lógica que es perfectamente posible que los hechos hayan podido ocurrir de la manera que la ofendida menciona. Su madre estaba ausente cuando estos hechos ocurrían, de modo que el único mayor de edad y quien quedaba al cuidado de todos los hijos, era el acusado quien aprovechaba además que los demás hermanos dormían, Miguel Camilo y Valentín para penetrarla vaginalmente con su pene.

2.– Con lo depuesto por los testigos de oídas Sandra Karina Arqueros Contreras, Margot del Carmen Ávila Salazar , Luis Espinoza Marchant, y Chezeline Ajraz Arancibia en cuanto cada uno de ellos recibió el relato de la ofendida en el sentido que el acusado abusaba sexualmente de ella desde que ella tenía 8 o 9 años hasta que viaja a la Serena a fines de abril de 2007, este relato ha sido invariable en el tiempo, no solo en cuanto a la forma en que ocurren los hechos sino a detalles que entrega en cada uno de los mismos que le dan consistencia y absoluta verosimilitud.

En efecto no solo la ofendida, N. M. M. A. relata que el acusado la accedía carnalmente son su pene en la vagina sino que además, refiere que la amenazaba con que mataría a su madre y hermanos, si ella decía algo, le indicaba que desde los 15 años empezó a llevarla a moteles lugares oscuros del cerro renca o drive in, pero que la mayor parte de las veces abusaba de ella en la casa en el dormitorio, y que ella ponía casetes o sillas para que no ingresara a su dormitorio y que ponía en la cama cuchillos o pedazos de vidrio pero que nunca se atrevió a usarlos. Cada uno de estos testigos de oídas, Sandra Karina Arqueros Contreras, Margot del Carmen Ávila Salazar, Luis Espinoza Marchant, y Chezeline Ajraz Arancibia, aparte de referir el hecho central, esto es que el acusado, Marco Antonio Gallardo Núñez la penetraba con su pene en la vagina se refieren a estos y otros detalles que le dan absoluta verosimilitud y consistencia al relato de la ofendida.

3.– Con lo depuesto por el perito, el médico forense del Servicio médico Legal Edison Einstein Loayza Dávila, quien refirió en estrados que examinó el día 7 de mayo en dependencias del Servicio Médico Legal de la ciudad de La Serena a la ofendida N. M. M. A., quien al examen vaginal presentó himen con dilatación y bordes fláccidos, concluyendo que ello es compatible con la introducción de dedos, la introducción de un pene pequeño o de onanismo.

Si bien es efectivo que este perito señala que hay tres alternativas que explican la dilatación y los bordes fláccidos que presenta el himen de la ofendida, lo cierto es que uno de ellos, esto es, la introducción en la vagina de un pene pequeño se aviene perfectamente con prueba producida al efecto. Así, es la propia ofendida la que preguntada por el persecutor penal indica que el acusado Marco Gallardo Núñez tiene un pene pequeño, opinión que resulta coincidente con lo aseverado en el mismo sentido por Margot Ávila Salazar quien también consultada, al respecto indicó que el pene del acusado es pequeño.

Es indudable que este perito desde la ciencia que profesa, ha señalado que existen tres posibilidades que explican el hallazgo médico de que el himen esté dilatado y con bordes fláccidos, pero es la alternativa que este mismo profesional da, de introducción de un pene pequeño en la vagina resulta coincidente con el relato de la ofendida y de su madre en orden que el acusado tiene un pene pequeño. Habida consideración además que ni el resto de la prueba de cargo, y que tampoco la prueba de la defensa señalan o siquiera insinúan que pudiera tratarse de la introducción de dedos o de la práctica de onanismo o autoestimulación. De modo que así las cosas el hallazgo médico se aviene de mejor forma con la penetración de un pene pequeño. Pero hay mas, pues según los dichos de este profesional forense, al responder preguntas aclaratorias del tribunal, señala que este himen dilatado de bordes fláccidos podría explicarse mejor por una actividad reiterada. Sin que sea posible determinar la fecha de la última data de penetración.

4.– Con lo depuesto por Miguel Fernando M. A., hermano de la ofendida, el que declara sobre dos situaciones que se condicen perfectamente con el relato de ésta en dos aspectos y son que el 18 de septiembre de 2005 este testigo vio que el acusado Marco Gallardo a la fuerza trataba de besar en la boca a su hermana mayor, la ofendida N. M. M. A., y que en otra ocasión al levantase al baño se percató que Marco Gallardo estaba encerrado con llave y no le abrió y que en el dormitorio de su hermana ésta no se encontraba. Estos hechos resultan sugestivos y sindicativos de la realidad en que la ofendida vivía, sujeta al arbitrio y abuso sexual del acusado quien en verdad, ante la ausencia de la madre de la ofendida técnicamente estaba a su cuidado.

5.– El relato de las testigos de cargo Nélida Jennifer Morales Villela y de María Narcisa Valdés Duque, resultan ser de contexto situacional del delito de la especie, en cuanto la primera expone que por ser compañera de trabajo en un verano de la ofendida en una distribuidora se pudo percatar que el acusado Marco Gallardo la controlaba y la iba a buscar en su auto y en cuanto la segunda expone que como compañera de trabajo del acusado en radiotaxis indicó que al principio el acusado trabajaba bien pero después no cumplía con los horarios y argumentaba que tenía que cuidar a los hijos. No deja de ser sintomático de la conducta del acusado que estas testigos señalen en el caso de la segunda que los compañeros de trabajo apodaban al acusado como “Zacarach o “Milico loco , estando el primero de esto apodos vinculados a un sujeto reconocidamente vinculado a abusos sexuales a menores de edad; y que también refiriera que una vez se recibieron reclamos porque a una menor de edad le habría dicho que ya estaba buena para que se fueran a acostar. Y que su turno, la primera de estas testigos indicase que a una sobrina de ella el acusado la invitaba a que se subiera al auto.

6.– No escapa al criterio de estos juzgadores que la mayor parte de la prueba de cargo se ha referido a una situación sistemática de abuso sexual a que la menor pudo hallarse expuesta. Sin embargo es claro y prístino para este Tribunal Oral que la ofendida, preguntada en el contexto de su relato de que el acusado Marco Gallardo la penetraba con su pene en la vagina ha referido que en el mes de abril en la casa de Avda. el Cerro 4533, fue penetrada de esa forma, lo cual configura un delito de Estupro.

7.– Resulta pacífico a la luz de la prueba traída a juicio, ya sea por Fiscalía o por la propia defensa, que el acusado Marco Gallardo Núñez, en tanto la madre de la acusada y del resto de sus hermanos no se encontraba en el hogar, estaba al cuidado de cada uno de ellos, lo que además resulta acreditado en tanto era el único adulto en el inmueble a cargo, en consecuencia de todos los menores entre ellos la ofendida dependían de él y estaban a su cuidado. Y en ese entendido el acusado, Marco Antonio Gallardo Núñez, haciendo mal uso, (esto es abusando), de la relación de dependencia en que se encontraba la ofendida N. M. M. A., hija de su conviviente procedió a penetrarla vaginalmente con su pene en un día no determinado del mes de abril de 2007.

8.– No es óbice para lo anteriormente establecido y razonado lo depuesto por los testigos que trajo la defensa a juicio, Grace Kelly Gallardo García quien refirió en síntesis, que es hija del acusado y que este vivió con ella y sus demás hermanos y su madre hasta que ella tenía 14 años y que nunca hubo problemas con él. Indicando que ella entre el año 2003 y 2007 visito esporádicamente la casa en que vivía su padre en calle El Cerro y nunca vio nada fuera de lo normal, agregando que el 5 de mayo de 2007 ella visitó la casa de la conviviente de su padre Margot Ávila Salazar y esta le indicó que su padre ya no vivía allí y que lo habían denunciado por abusar de N., a continuación esta testigo hace referencias a que Margot había referido que estaba dispuesta a todo por dinero.

La segunda testigo que presentó la defensa esto es Victoria Andrea Lillo Aguilera, refirió en su declaración que es la actual conviviente del acusado, que ella al igual que él es chofer de radiotaxi y hasta la fecha no ha tenido problemas con él señalando que tiene una hija de 16 años que vive con ellos, agregando que una vez la Sra. Margot llamo por teléfono curada preguntando por el acusado.

Lo declarado por estas testigos en caso alguno controvierte la existencia del delito o la participación culpable del acusado, que el Tribunal ha dado por establecida. De hecho ni siquiera introduce en estos sentenciadores dudas razonables al respecto ya que solo se refieren a conjeturas o apreciaciones personales que no resultan concomitantes ni contemporáneas al hecho penal que se ha dado por establecido. La primera señala que visitaba esporádicamente el domicilio de calle El Cerro N°4533 y la segunda es la actual conviviente del acusado, esto es su testimonio se refiere a hechos temporalmente posteriores al hecho que aquí se juzga, al indicar que conoce al acusado desde noviembre de 2007. Lo que huelga mayor análisis. No desprendiéndose, por demás, de otros medios de prueba que la madre de la ofendida pudiere tener una ganancia secundaria o que la esta haya llamado estando curada, lo que como se dijo no es óbice para la existencia del delito ni afecta la responsabilidad penal que le cabe al acusado Gallardo Núñez

DUODÉCIMO: Que la faz objetiva del delito por el cual se acusó ha sido satisfecha plenamente por la conducta desplegada por el sujeto activo del mismo, el acusado Marco Antonio Gallardo Núñez, desde que configura cada uno de los elementos del tipo penal de ESTUPRO del artículo 363 N ° 2 del Código Penal, por el cual se dedujo acusación, que depone a la letra “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona de menor de edad pero mayor de 14 años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes…

..N° 2 Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral

Toda vez que en la especie el agente delictivo, encontrándose al cuidado de la ofendida menor de edad a la sazón (abril de 2007, pero mayor de 14 años), introdujo su pene en la vagina de la ofendida, accediéndola carnalmente, en el domicilio de Avda. El Cerro N° 4533 comuna de Renca. Presentando la ofendida himen dilatado al día 7 de mayo de 2007, según la pericia médica forense, siendo explicable tal hallazgo objetivo por la penetración de la vagina de la ofendida con un pene pequeño; hechos éstos que fueron suficientemente acreditados a lo largo del juicio oral, con la prueba de cargo que rindió legalmente el persecutor penal.

La voluntad de la ofendida N. M. M. A. en el hecho dado por establecido en el mes de abril de 2007, estaba viciada, puesto que sujeto activo del delito abusaba en la ocasión de la relación de dependencia en que la esta ofendida se encontraba a su respecto, puesto que resulta inconcuso e irredarguible que el agresor Marcos Antonio Gallardo Núñez, (el acusado), se encontraba en ese determinado período de tiempo a su cuidado, al no encontrarse la madre presente. Habida consideración que este sujeto activo era el conviviente de Margot del Carmen Ávila Salazar, la madre de la ofendida.

Además, desde el punto de vista de la faz subjetiva del delito, la conducta del acusado Gallardo Núñez ha evidenciado el dolo directo de su quehacer delictual al materializar su intención libidinosa de acceder carnalmente por la vagina a la ofendida, cumpliendo con ello su designio delictivo, y transformando a esta víctima en objeto de su instinto irrefrenable.

Conforme a lo expuesto, valoración de toda la prueba rendida, testimonios analizados, declaración de peritos, fuerzan a este Tribunal inequívocamente a concluir que el delito de Estupro se encuentra acreditado más allá de toda duda razonable, ilícito que alcanzó el grado de consumado.

Que, además, y en consecuencia, la prueba de cargo rendida en juicio resulta bastante y suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado, al inicio de este juicio ya que analizada en forma legal, toda la prueba producida por los intervinientes, se logró probar, más allá de toda duda razonable, la autoría que le cabe, en los hechos materia de la acusación fiscal.

DÉCIMO TERCERO: Que con lo expuesto y razonado precedentemente, este Tribunal desestima lo declarado por el acusado, MARCO ANTONIO GALLARDO NÚÑEZ, en cuanto niega la existencia del delito y su participación en los mismos, de hecho su teoría particular de que existiría una confabulación en su contra en cuanto que N. M. A. buscaría con esta denuncia en su contra, reunir a sus padres no resultó acreditada por el más mínimo indicio, quedando de esta forma tal argumentación personal del acusado, en una simple conjetura de su parte y solo con lo dicho el acusado pretende exculpar su responsabilidad penal en el delito, pero de la prueba traída a juicio no hay ningún elemento, ni directo ni indirecto, ni siquiera algún indicio que permita avalar, acreditar o probar dicha versión.

DÉCIMO CUARTO: Que de la forma que se ha razonado, se desestima la petición de la defensa en cuanto pedía la absolución del acusado, fundado o en que existiría una falta de congruencia de la prueba traída a juicio con los hechos invocados en la acusación, el Tribunal no divisa tal vicio, en razón del texto de la acusación. En efecto el vicio de falta de congruencia recogido por nuestro legislador Procesal Penal en el artículo 341 del Código del ramo establece a la letra “que la sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella. En el caso subjudice al deducir acusación el Ministerio Público indicó que los hechos eran los siguientes

En un día no determinado del mes de abril del año 2007, el acusado, en el interior del domicilio común ubicado en calle El cerro 4533, comuna de Renca, ciudad de Santiago, haciendo abuso de la relación de dependencia y aprovechando la circunstancia de quedar al cuidado de la hija de su conviviente, la víctima de 17 años, iníciales N.M.M.A, le introdujo el pene por la vagina. Hechos similares ejecutó el acusado contra la misma víctima, años atrás y en diversos domicilios.

Y este tribunal de Juicio Oral en lo Penal una vez finalizado el probatorio y valorando toda la prueba de cargo, conforme a la Ley ha estimado que los hechos acreditados más allá de toda duda razonable son los siguientes:

Conforme a lo dicho, este Tribunal no ha sorprendido a la defensa con hechos o circunstancias nuevas o que este interviniente no tuviese conocimiento en la fase de investigación e intermedia, que en el fondo es el verdadero motivo de existencia de este vicio de falta de congruencia. Con lo indicado y expuesto se explica palmariamente que en la especie no se produce el vicio denunciado.

Además ya han expuesto estos juzgadores, en los motivos anteriores que si bien existe prueba de cargo referida a otros hechos, lo cierto es que el persecutor penal logró acreditar el hecho central de su acusación, esto es que en un día no determinado de abril de 2007, el acusado en el domicilio de avda. El Cerro 4533, Renca introdujo su pene en la vagina de la ofendida, a la sazón de 17 años, hija de su conviviente y la cual se encontraba su cuidado.

Que de la forma que se ha razonado precedentemente, en cuanto al hecho que se ha dado por establecido, en cuanto delito que este configura y respecto de la participación penal culpable del acusado Marco Antonio Gallardo Núñez, en el mismo, se desestima lo sostenido por la defensa en cuanto indicó que no se logró, con la prueba rendida a lo largo del desarrollo del juicio oral, acreditar más allá de toda duda razonable el delito y la participación del acusado, toda vez que, estos sentenciadores estiman que con la prueba de cargo producida por el ente persecutor penal se ha logrado vencer la presunción de inocencia de que estaba revestido el acusado desde el comienzo de este juicio.

DECIMO QUINTO: Que, una vez pronunciado el veredicto de condena se llamó en esa misma ocasión, como lo ordena el inciso cuarto del artículo 343 del Código Procesal Penal, a los intervinientes a fin de que debatieran sobre circunstancias modificatorias de responsabilidad penal ajenas al hecho y factores determinantes de la pena.

El Ministerio Público en la Audiencia de Determinación de Pena señala que reconoce al acusado la existencia de la atenuante de irreprochable conducta anterior y sostiene la pena pedida en la acusación de cuatro años, más accesorias.

La Defensa en la Audiencia de Determinación de Pena incorpora con lectura resumida el Extracto de Filiación y Antecedentes Penales del acusado quien no tiene anotaciones penales pretéritas. La defensa atendido el veredicto y entendiendo que la pena lo permite solicita se oficie Gendarmería de Chile para que evacue un informe sobre la posibilidad del otorgamiento del beneficio de libertad vigilada para su defendido, para lo cual hace extensiva las declaraciones del acusado y de los dos testigos que la defensa presentó a lo largo del juicio.

El Ministerio Público pide se tenga en consideración el resultado del examen presentencial que se va evacuar y no se opone a su práctica.

DÉCIMO SEXTO: Que, en relación a las modificatorias de responsabilidad penal, el Tribunal acuerda que al acusado Marco Antonio Gallardo Núñez, le beneficia la atenuante de irreprochable conducta anterior, prevista en el artículo 11 N ° 6 del Código Penal, desde que su Extracto de Filiación y Antecedentes Penales revela que no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.

DÉCIMO SÉPTIMO: Al regular la pena a imponer al acusado Marco Antonio Gallardo Núñez, el Tribunal considerará que éste se presenta, para la imposición de la pena beneficiándole una atenuante y sin agravantes que le perjudiquen y encontrándose sancionado el delito de que resulta responsable, Estupro, con dos grados de una divisible y atendido que le beneficia una atenuante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal, se excluirán esto sentenciadores de aplicar el grado superior establecido según el marco penal, y aplicarán una pena corporal que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 1, 11 N ° 6, 14 N ° 1, 15 N ° 1, 24, 25, 26, 29, 50, 363 N °2, 369, 369 bis y 372 del Código Penal, y artículos 1, 4, 45, 47, 295, 296, 297, 325 a 338, 340, 341, 342, 344 y 468 del Código Procesal Penal, SE DECLARA:

I.– Que, se CONDENA a MARCO ANTONIO GALLARDO NÚÑEZ, ya individualizado, a sufrir la pena DE TRES AÑOS Y CIENTO OCHENTA DÍAS de Presidio Menor en su grado Máximo, más las penas accesorias legales del grado de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, por su responsabilidad de autor del delito de ESTUPRO en perjuicio de N. M. M. A., de 17 años la data de comisión del delito, el que alcanzó el grado de consumado, y que está previsto y sancionado en el artículo 363 N ° 2 del Código Penal, cometido en el inmueble de Avda. El Cerro 4533, de la comuna de Renca, en un día no determinado del mes de abril del año 2007, de esta ciudad de Santiago, con costas.

II.– Que, conforme a lo previsto en el artículo 69 del Código penal y considerando la extensión del mal causado con el delito y considerando que el informe presentencial del mismo de fecha 11 de mayo de 2010, que no sugiere su ingreso al sistema de libertad vigilada del adulto, estiman estos jueces por mayoría que no reúne los requisitos necesarios para ser merecedor del beneficio de libertad Vigilada establecido en el articulo 15 y siguientes de la Ley 18.216, y se declara que no se le conceden a MARCO ANTONIO GALLARDO NÚÑEZ, beneficios de cumplimiento alternativo de la pena corporal impuesta.

Conforma a lo expuesto el sentenciado MARCO ANTONIO GALLARDO NÚÑEZ, deberá, cumplir íntegramente las pena corporal impuesta, no teniendo abonos que considerar, según lo certificación realizada por la Jefa de Unidad de Causas del 2° Juzgado de Garantía de Santiago.

III.– Que, por tratarse de un delito contemplado en el párrafo quinto del Libro II del Título VII del Código Penal, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 372 del referido Código, se impone al condenado Marco Antonio Gallardo Núñez, la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio actual. El incumplimiento de esta obligación configurará la conducta establecida en el artículo 496 N° 1 del Código Penal. Que, en el mismo sentido, se impone a Marco Antonio Gallardo Núñez la pena accesoria de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, por el mismo lapso de tiempo.

Se previene que el juez Sr. Rafael Andrade Díaz estuvo por imponer al acusado Marco Antonio Gallardo Núñez un quantum de pena de cinco años de Presidio Menor en su grado Máximo, al estimar dicho quantum de pena más condigno al exacto quehacer y conducta ejecutada por el condenado Gallardo Núñez en hecho penal del que resulta responsable y estuvo por otorgarle el beneficio de libertad Vigilada del adulto, considerando que el informe presentencial evacuado, no resulta vinculante para la judicatura y que este informe en particular resulta sólo parcial, al estar enfocado solo en aspectos psicológicos del acusado , no evaluando que este es el primer delito que éste comete, de más de 51 años de edad, y que actualmente se encuentra conviviendo adscrito en una nueva convivencia y con trabajo estable.

Devuélvase a los intervinientes la prueba documental acompañada a esta causa.

Regístrese y ejecutoriada que sea, remítase copia autorizada al Segundo Juzgado de Garantía de Santiago, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 14 letra f) y 113 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales, y artículo 468 del Código Procesal Penal.

Redactó la sentencia el Juez Sr. Rafael Andrade Díaz.

Archívese en su oportunidad.

RUC: 0700350552–3

Código Delito: (608)

Sentencia pronunciada por la Sala del Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, integrada por la jueza doña Ana María Hernández Medina, en calidad de Juez Presidente de la Sala, y además, por los magistrados doña Viviana Cecilia Toro Ojeda y don Rafael Andrade Díaz.

Doctrina

Los hechos en el presente caso configuran los delitos de violación infantil, toda vez que se verificó el acceso carnal oral, a una persona menor de 14 años

Cabe agregar que respecto de una de las víctimas se perpetró este delito de manera continuada, esto se concluye toda vez que las actuaciones del sujeto se enmarcan en una pluralidad de conductas ejecutadas en tiempo distinto, que pueden ser consideradas como delitos independientes, pero que presentan rasgos comunes, tanto objetivos como subjetivos
En autos también se ha verificado el delito consumado de abuso sexual infantil, sancionado por el artículo 366 bis del código punitivo, así como también el de producción de material pornográfico infantil, puesto que se han utilizado menores en la producción de imágenes

Se ha rechazado la agravante del artículo 12 N°7 del Código Penal, puesto que se acogió el reproche indicado en el inciso final del artículo 368 del mismo cuerpo normativo, castigando así el abuso de una situación de dependencia y confianza; por lo tanto acoger ésta y a la vez la del 12 N°7 sería sancionar dos veces un mismo hecho.

Texto de la sentencia

Ovalle, a nueve de enero de dos mil diez.

VISTOS:

Con fecha cinco de enero de dos mil diez se constituyó este Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle, integrada por las Jueces Titulares, doña Claudia Andrea Ortiz Leiva, quien presidió la audiencia, doña Eugenia Elvira Gorichon Gómez y doña Eugenia Victoria Gallardo Labraña, para conocer de la acusación deducida por el Ministerio Público, representado por el señor Fiscal Jefe don Sergio Salas Andrighetthi, domiciliado en calle Libertad N°230, Combarbalá, correo electrónico sasalas@minpublico.cl y acompañado por Asistente de Fiscal Herbert Rohde Iturra, del mismo domicilio, correo electrónico, hrodhe@minpublico.cl, en contra del acusado MANUEL ENRIQUE RODRÍGUEZ CARVAJAL, cedula nacional de identidad N° 7.485.643–8, chileno, casado, natural de Ovalle, nacido el 20 de diciembre de 1958, 51 años de edad, profesor de estado, domiciliado en El Sauce sin Número, Combarbalá, actualmente en prisión preventiva en el Centro de Detención Preventiva de Combarbalá, representado legalmente por el abogado defensor penal privado, don Miguel Ángel Sanhueza Quezada, domiciliado en calle Libertad 496 Ovalle, por estimarlo autor de acuerdo al artículo 15 N° 1 del Código Penal, toda vez que habría tomado parte en la ejecución de manera inmediata y directa en dos delitos de violación de menor, cada uno de ellos en carácter de reiterados, descritos y sancionados en el artículo 362 del Código Penal, dos delitos de abuso sexual infantil, cada uno de ellos en carácter de reiterados, previstos y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal, y dos delitos de producción de material pornográfico infantil, delito establecido en el artículo 366 quinquies del Código Penal, todos éstos en grado de consumado.

Que los hechos por los cuales acusó el Ministerio Público son los siguientes:

Hecho N° 1:

“En diferentes días y horas no determinados, entre los meses de mayo de 2007 y septiembre de 2008, al interior de las dependencias de la Escuela Rural “Estrella de Belén , ubicada en el sector Rincón Las Chilcas, localidad de Cogotí 18, de la comuna de Combarbalá, el acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal, aprovechándose de su condición de profesor básico de dicho establecimiento educacional y especialmente de la confianza depositada en él por los padres de los menores víctimas de estos hechos, en forma reiterada accedió carnalmente por vía bucal a las víctimas de iniciales J.C.C.O nacida el 5 de enero de 1997, y M.A.C.C. nacida el 5 de julio de 1995 .

Hecho N° 2:

“Asimismo, en el periodo antes señalado, pero en distintos momentos y en las dependencias del mismo establecimiento educacional, el acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal, en forma reiterada y con ánimo lascivo, ostentando igualmente su calidad de profesor de estas menores, abuso sexualmente de las menores individualizadas efectuándoles tocaciones y/o frotamientos en las vaginas de éstas .

Hecho N° 3:

“Finalmente, en al menos 2 de las ocasiones señaladas en los párrafos anteriores, el acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal, confeccionó un registro audiovisual de las actividades sexuales explícitas desplegadas, en las que participaba junto a las menores señaladas, sirviéndose para ello de una cámara de video JVC modelo GR–SXM37 .

A juicio del Ministerio Público, en la especie concurre respecto del acusado la atenuante del artículo 11 N°6 del Código Penal, esto es, “la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable y concurriría como agravante en cada uno de los delitos acusados la circunstancia especial prevista en el artículo 368 del Código Penal, por haber sido el acusado “maestro… encargado de la educación o cuidado de ambas víctimas, además señala que en cada uno de los delitos concurre respecto del acusado la circunstancia agravante establecida en el artículo 12 N°7 del Código Penal, esto es, “cometer el delito con abuso de confianza .

Atendido lo anterior, el Ministerio Público solicitó que por los hechos se le condene, haciendo aplicación de la norma establecida en el artículo 351 del Código Procesal Penal, a la pena única de presidio perpetuo, así como a las accesorias establecidas en los artículos 27 y 372 del Código Penal, consistentes en: la inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos por el tiempo de la vida del penado y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el máximo que establece el Código Penal; interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los 10 años siguientes al cumplimiento de la pena principal; y a la accesoria especial establecida en el artículo 371 inciso 2° del mismo Código, consistente en la inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio de maestro o encargado de la educación o dirección de la juventud; con costas.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en su alegato de apertura el señor Fiscal sostuvo que se ha traído el caso del profesor Manuel Rodríguez Carvajal, hechos develados en septiembre del año 2008, en virtud de un hallazgo efectuado en la Escuela Estrella de Belén, puesto que trabajadores que estaba realizando la construcción de la nueva escuela, encontraron una cámara filmadora que contenía una cinta de video que fue vista por esos trabajadores y con ello se da inicio al procedimiento que da origen a este juicio. Se trata de dos delitos de violación en contra de dos menores de edad, de carácter bucal que fueron grabadas en esa cinta de video. Los delitos de abuso sexual, también fueron grabados en esa misma cinta. El delito de producción de material pornográfico también se acredita por el mismo medio. Respecto del delito de violación bucal, el video es prueba directa de uno de ellos y respecto del otro se probará por la prueba indiciaria, siendo complementado con otra prueba de cargo. En definitiva, la cinta de video que se incorporará es prueba directa de cinco de los ilícitos. Además de ella se han traído fotografías del sitio del suceso, se ha traído la cámara de video y la cinta de video original, en el cual aparece el profesor con las dos menores descritas, teniendo actividades de carácter sexual, lo anterior sumado a la prueba testimonial. También en razón de lo anterior, en principio, se ha decidido prescindir de la declaración de las víctimas menores de edad para evitar su doble victimización.

En su discurso de cierre el señor Fiscal, sostuvo que entiende que los hechos ocurren en una localidad rural, alejada incluso de Combarbalá, en el Rincón de las Chilcas, respecto de dos menores de edad J. que tenía 10 y 11 años a la fecha de los hechos y con M., que a la fecha de los mismos tenía los primeros meses de sus 12 años. Los hechos ocurren en la Escuela, en donde el acusado era profesor, en donde ellas eran alumnas, en un ambiente de total impunidad y de no haber sido por el hallazgo de este video, no hubiera sido posible saber estos detalles, porque el acusado abusando de su confianza había logrado mantener este secreto por casi dos años y había logrado someter a sus víctimas a su control. Él es su profesor, su persona de referencia y muy mayor que ellas.

El delito de abuso sexual, se acredita con el segundo de los segmentos del video, en el minuto 25 con 25 segundos, se ve un abuso a J. y en el minuto 25. 44, se ve un abuso sexual a M.. Esta es la prueba directa de esos dos abusos sexuales, ocurridos durante el año 2007. El carácter reiterado de estos delitos, se funda en la prueba indiciaria, que se basa en la declaración de todos los demás testigos, por lo que se afirmó que esos hechos ocurrieron en varias oportunidades, éstos no fueron actos únicos, lo único fue la grabación, además también se corrobora con la declaración del acusado. Además en el minuto 28.50 del video, se escucha una voz en off de un locutor de la radio y después la voz de una mujer que habla sobre la inflación del mes de agosto y como está en las imágenes, la niña M., debe haber sido el año 2007.

Respecto del delito de violación bucal, en la primera parte del video a los 12 minutos, con 30 segundos se ve una violación bucal de J., que dura por más de 2 minutos, en un contexto lascivo y de abusos sexuales, que al menos ellos se ven subsumidos en la violación, lo que no quita que hubieren otros abusos sexuales en otras oportunidades. Respecto de la violación bucal de M., esta acreditada por la prueba indirecta, como lo es el video, en donde ambas aparecen en posiciones sexuales, en hechos de carácter sexual, y porque todos los testigos dijeron que los hechos fueron reiterados y repetidos y que hubieren sido grabados, sólo algunos, es más bien fruto del azar y no de un elemento preconcebido. Además existe la declaración de Mirna Castro y la declaración de la comisario de la PDI, Mónica Iturra, a quienes M. les señala con detalle que ella mantuvo sexo oral con el acusado, le señala el mismo evento de los ojos vendados a que se hizo referencia por otra testigo. A su juicio se ha acreditado más allá de toda duda razonable, la existencia de este segundo delito de violación bucal, haciendo uso de todos los medios de prueba, aun cuando la prueba de este juicio es un lujo, por la existencia de la grabación.

En cuanto al delito de producción de material pornográfico utilizando menores de edad, sostiene que estamos en presencia de dos delitos, porque hay dos instancia definidas de acciones, son dos escenas que no son parte del guión de una misma película, son dos escenas completamente divisibles, diferenciados en las fechas, por los partícipes y en las circunstancias. En la primera escena no aparecen los genitales de la víctima y en la segunda aparece directamente los genitales de las menores. En ambas participa el acusado en múltiples calidades, como actor, porque maneja la cámara y porque la guarda y la tiene bajo su poder, pero además por el objetivo de su filmación, el propio acusado dice que nació por haber visto una película de este tipo y de ellos el acusado habría dicho hagamos una también, su objetivo era producir material pornográfico.

En cuanto al reconocimiento de los partícipes de estas filmaciones y estos hechos, resultó relevante el que hicieron los padres de las niñas, no hay dudas de quienes son las personas que figuran en ese video y las edades que tienen. Por otra parte la participación en ese video, del acusado es reconocido por el mismo, sin perjuicio del reconocimiento que de él hicieron los demás testigos.

En cuanto a la circunstancia agravante del artículo 368 del Código Penal, estima que se acreditó en función de la prueba documental incorporada al juicio, por la que se acreditó que era el profesor y director de la Escuela Estrella de Belén, y además se probó que los hechos ocurrieron en el contexto de educación, puesto que se daba a propósito de que ellas les iban a mostrar las tareas al acusado.

SEGUNDO: Que en sus alegaciones de apertura la Defensa del acusado señaló que su defendido, renunciará a su derecho a guardar silencio reconociendo la ocurrencia de los tres ilícitos, pero no de la forma en que fueron investigados y propuestos por el Ministerio Público. En virtud de esa declaración, se solicita que se configure la atenuante de su responsabilidad penal.

Que en los alegatos de cierre, la Defensa, sostiene que por la declaración del imputado se pudo esclarecer que en caso alguno las menores fueron amenazadas ya sea moral o físicamente. En el video hay conversaciones, hay risas, hay garabatos y en esa prueba directa no aparece que hubieren sido amenazadas. Por lo declarado por los funcionarios de Investigaciones, señalan que desde un primer momento su defendido cooperó con la investigación. Además, en cuanto al posible daño de las víctimas, el Ministerio Público no pudo acreditar la extensión del daño de estas menores, no se puede acreditar éste con la sola declaración de sus padres. Conforme a la prueba rendida, solicita que con todos los elementos de convicción se dicte una sentencia justa para su representado.

TERCERO: Que, el acusado MANUEL ENRIQUE RODRÍGUEZ CARVAJAL informado al tenor de lo dispuesto en el artículo 326 del Código Procesal Penal renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en audiencia, al siguiente tenor:

“Lamentablemente no están los familiares de las víctimas y ellas mismas, porque son personas buenas a las cuales yo les fallé, ellas depositaron su confianza en mi y los hechos ocurrieron porque no supe mantenerme en mi posición y me ha acarreado todo esto. Durante este tiempo ha sufrido gente que no ha debido sufrir, es difícil hablar, pero yo cometí un error grave, debo pedirle que me perdonen por el daño causado, y que con lo que me sucede ellos queden conformes.

Las cosas sucedieron como aparece en los escritos que se presentan, pero yo nunca amenacé de muerte a las niñas, fueron juegos que yo no supe detener a tiempo, yo nunca he estado en un conflicto, nunca he tratado mal a una mujer, menos a una niña, el único responsable soy yo, yo debí haberles dicho pare. Cuando supe la noticia de que habían encontrado ese maldito video que no lo destruí, pero debí destruirlo y por ser como soy, le facilité mi casa a las personas que construían la escuela, para que guardaran las herramientas, yo no busqué fines de lucro, yo no les cobre nada, les pedí uniformes para los niños y en esas circunstancias don Roberto encontró la cinta.

Yo le dije a mis alumnos que fueran responsables de lo que hacían y cuando supe la noticia en la radio, me quise quitar la vida y mi pareja también me iba a acompañar en esa decisión, se iba a suicidar primero que yo y desistí de eso por el sufrimiento de los hijos. Yo llamé al señor fiscal me contestó un señor Rojas en Cogotí, me dijo que esperara, que el Fiscal me iba a llamar, el mismo viernes que escuché en la radio, llamé nuevamente y me dijo preséntese el lunes a primera hora. Después llegó el señor Sub Comisario Carvajal a mi casa y me permitió que me despidiera de mi pareja, fuimos a la Escuela, estaban los apoderados pero ninguno hizo un gesto de nada, no hubo una palabras, yo les fallé, no supe valorar su amistad, son gente buena. Debo enfrentar lo que se me viene encima, pero uno merece una oportunidad, porque no quiero hacer sufrir más a gente que me quiere. Van a ver el video y se van a dar cuenta que en ningún momento pude haber amenazado a una chica de 12 ó 13 años, las cosas se dieron y yo no supe pararla. Me da mucha verguenza estar aquí.

Al ser consultado por el Fiscal, le responde “que en la Escuela de Las Chilcas comencé a trabajar el año 2007, tenía alumnos de 1 a 7 básico con niños de 6 a 13 años. Se trabaja en la Escuela desde las 8.30 a 2 de la tarde, los niños almuerzan allí, yo me quedaba hasta las 15.30 o hasta las 16.00 horas. La Escuela tiene condiciones muy precarias, no hay vecinos, la escuela es sola. Yo en ocasiones bajaba cuando pasaba algún vehículo y en otras ocasiones me quedaba en mi pieza y dormía allí, porque para tomar locomoción debía caminar 3 horas. La pieza tenía la pura cama y una luz solar, más las cosas personales de uno.

Con las menores, siempre nos traveseamos, jugamos y allí empezaron los hechos, los que deben haber empezado en agosto o septiembre del año 2007. Parece que llegué el 2006, porque, estuve un año entero antes de los hechos. Yo tomaba desayuno con ellas, y después vinieron las caricias y pasó. Incluso la mayor quería quedarse repitiendo y le dije que tenía que irse, yo le decía que no. Yo le dije que tenía que irse a una escuela más grande, le conversé a la mamá que iba a tener oportunidades de crecer, ella se fue y cuando ya no estaba con ella en el colegio, yo recibía buenas noticias de ella, ella también me ayudaba en algunas actividades del colegio, por eso al leer las declaraciones que decían que era amenazada de muerte, no quiero creer que son infundadas.

M., la mayor se fue el 2007, ella no estuvo el 2008. Ella se fue y nunca más tuvimos nada, durante el año 2008. Durante el 2008 seguí teniendo contactos sexuales con J., una vez.

En el año 2007, tuve contacto con ellas unas 2 ó 3 veces, eran juegos, uno de esos tantos era que ellas se tapaban los ojos, no querían verse unas con otras, si yo las hubiera querido penetrar a las dos yo lo hubiese hecho, pero no correspondía. Ambas me hicieron sexo oral, M. también.

Los contactos sexuales fueron con ambas, pero de repente, había un cuartucho al lado y una se iba a ver películas en el cuartucho chico y yo me quedaba conversando con la otra.

Lo hacíamos en horario de clases, mientras tanto los niños estaban tranquilitos, eran muy disciplinados.

Se le exhibe una cámara de video, prueba material y el acusado señala. “Esta es mi cámara. Esta no es con la que grabé el video, la otra era grandota, se me echó a perder y la cinta era grande y grabábamos los desfiles y obras de teatro de la Escuela. Como estaba mala la otra, me conseguí esta cámara en Ovalle, que se me exhibe, pero no encontré ninguna cinta que le hiciera, me fui sin cinta hasta la Escuela, pero justo le hacia la cinta en la que había grabado a las niñas, y se me quedó el video allí, incluso lo vi con J., esa cinta tiene el video por el que soy inculpado.

Yo no tengo las cosas con llave y dentro de mis cosas tenia un DVD portátil con una película para mayores, y estábamos en recreo y pregunté por las niñas y me dijeron que estaban en mi pieza, fui para allá y les digo ¿qué están haciendo? Y me responde, ésta película ya la hemos visto en otras casas, y como ya habían pasado algunas cosas, a mi se me ocurrió la brillante idea de decirle,¿hagamos una?. La cinta tiene escenas eróticas, debe tener unas 3 ó 4.

Al ser consultado por su abogado Defensor señala que “los nombres de las menores eran J. y M..

Con ellas tuve contacto sexual unas tres o cuatro veces. Fue entre agosto del año 2007 en adelante. Con M. tuve dos contactos, con J. fueron más.

El día de la detención fue un domingo cerca de las 11 de la mañana, cuando llegó el policía a mi casa.

Ante las aclaratorias del Tribunal señala que el video fue grabado en varios días, que con M. mantuvo contactos sexuales hasta septiembre del año 2008, que las niñas vivían en los lugares aledaños.

Al final de la audiencia en la oportunidad establecida en el artículo 338 del Código Procesal Penal, expresó lo siguiente “manifesté mi arrepentimiento, reconocí mi error y si estoy aquí tratando de hablar algo, es porque quiero lo más justo posible, nada más.

CUARTO: Que, en este juicio no se acordaron por los intervinientes convenciones probatorias.

QUINTO: Que, con la finalidad de acreditar los hechos objeto de la acusación de autos y la participación del acusado en los mismos, el Ministerio Público incorporó legalmente al juicio las siguientes probanzas:

A) Testifical, consistente en las declaraciones de las siguientes personas, todas debidamente individualizadas antes de deponer en estrados:

1.– MIRNA DEL CARMEN CASTRO RUBINA

2.– ZUNILDA DEL CARMEN ORREGO CASTRO

3.– ROLANDO DEL CARMEN CASTRO VIERA

4.– MONICA URRUTIA GEHRMANN.

5.– ENRIQUE CARVAJAL ROJAS.

B) Prueba Pericial:

1.– PABLO VILLENA AVENDAÑO

C) Prueba documental:

1.– Certificado de nacimiento de la menor de iniciales M.A.C.C.

2.– Certificado de nacimiento de la menor de iniciales J.C.C.O.

3.– Certificado de Alumna Regular correspondiente al año 2007, respecto de la menor de iniciales J.C.C.O.

4.– Certificado de Alumna Regular correspondiente al año 2007, respecto de la menor de iniciales M.A.C.C.

5.– Certificado de Alumna Regular correspondiente al año 2008, respecto de la menor de iniciales J.C.C.O.

6.– Decreto Alcaldicio N° 254 de 8 de Marzo de 2006, de la Ilustre Municipalidad de Combarbalá.

D) Prueba de Imágenes:

1.– 24 fotografías del sitio del suceso confeccionado por peritos de Lacrim La Serena.

2.– Fotografías N° 1, 2, 4, 9, y 13.

E) Prueba Audiovisual:

1.– Registro audiovisual extraído de la cinta señalada en la letra b. del punto siguiente, extraído digitalmente por el Perito en Sonido y Audiovisual don Pablo Villena Avendaño.

F) Prueba material:

1.– Cámara de video marca JVC.

2.– Cinta VHSC marca Sony, signada con el número 10.

SEXTO: Que la Defensa se adhirió a la prueba presentada por el Ministerio Público, sin presentar prueba propia.

SÉPTIMO: Que las referidas probanzas fueron legalmente incorporadas al juicio y percibidas en su rendición de manera íntegra, personal e inmediata por los Jueces de este Tribunal, quedando el debido y cabal registro de ello, así como de toda la audiencia del juicio oral.

OCTAVO: Que, sin perjuicio de haberse ya comunicado a los intervinientes el veredicto acordado por este Tribunal respecto de la presente causa, es decir, los hechos que congruentemente con la acusación se dieron por acreditados, su calificación jurídica y la decisión de condena respecto de cada uno de ellos, resulta pertinente y lógico consignar primeramente dichas circunstancias ya sabidas por los comparecientes, a continuación desarrollar circunstanciada y razonadamente cada una de ellas valorando los medios de prueba que fundamentaron dichas conclusiones y luego exponer las razones legales y doctrinales que sirvieren para calificar cada uno de esos hechos jurídicos y sus circunstancias y para fundar este fallo, ya que de esa manera se sigue el orden lógico expresamente establecido por el legislador en el artículo 342 del Código Procesal Penal.

NOVENO: Que, tal como ya se comunicó a los intervinientes, con el mérito de las declaraciones de Mirna del Carmen Castro Rubina, Zunilda Del Carmen Orrego Castro, Rolando del Carmen Castro Viera, Mónica Urrutia Gehrman, Enrique Carvajal Rojas, la declaración del perito en sonido y audiovisual Pablo Villena Avendaño, la prueba documental, consistente en un certificado de nacimiento de la menor de iniciales M.A.C.C, un certificado de nacimiento de la menor de iniciales J.C.C.O, tres certificados de alumnas regulares de las menores ofendidas y el Decreto Alcaldicio N° 254 de 8 de Marzo de 2006, de la Ilustre Municipalidad de Combarbalá, set de 24 fotografías del sitio del suceso confeccionado por peritos de Lacrim La Serena, set de fotografías 1, 2, 4, 9 y 13, un registro audiovisual extraído de una cinta que también fue incorporada, la prueba material consistente en una cámara de video marca JVC y una cinta VHSC marca Sony, signada con el número 10, pruebas todas analizadas conforme lo dispone el artículo 297 del Código Procesal Penal, este Tribunal dio por acreditado lo siguiente:

A.– Que los hechos que fueron acreditados en juicio ocurrieron en diferentes días y horas no determinados, entre los meses de agosto del año 2007 a septiembre del año 2008, al interior de las dependencias destinadas a habitación del acusado Manuel Enrique Rodriguez Carvajal, adosadas a la Escuela Rural “Estrella de Belén , ubicada en el sector Rincón Las Chilcas, localidad de Cogotí 18, de la comuna de Combarbalá.

B.– Que, los hechos ilícitos, se cometieron en relación a la víctima de iniciales J.C.C.O. durante el periodo comprendido entre el mes de agosto del año 2007 y el mes de septiembre del año 2008, periodo en el cual tenía 10 y 11 años respectivamente. Que por su parte los hechos ilícitos que afectaron a la menor de iniciales M.A.C.C., ocurrieron entre el mes de agosto del año 2007 y fin de ese año, toda vez que ella el año 2008, se retira de la Escuela Estrella de Belén y que durante ese periodo tenía 12 años de edad.

C.– Que, el acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal, detentaba en el periodo de ocurrencia de estos hechos la calidad de profesor básico de la Escuela Estrella de Belén.

D.– Que en el periodo ya precisado el acusado accedió carnalmente por vía bucal a la víctima de iniciales M.A.C.C., lo cual se acreditó con la declaración de la testigo Mónica Urrutia Gehrmann, quien le tomó declaración a la víctima, sumado al resto de las prueba material que dio credibilidad a esa versión.–

E.– Que en el periodo ya precisado, el acusado accedió carnalmente por vía bucal, a la víctima de iniciales J.C.C.O, a lo menos en dos oportunidades, una de las cuales fue registrada en video que fue incorporado en audiencia, por medio de su exhibición, y otra vez de la cual dio cuenta la testigo Mónica Urrutia, al reproducir la versión de los hechos entregada por la menor de iniciales M.A.C.C.

F.– Que dentro del periodo ya señalado respecto de la víctima de iniciales J.C.C.O., pero en distintos momentos que los anteriores, el acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal, le efectuó en más de una oportunidad tocaciones y/o frotamientos en la vagina de ésta. Uno de esos episodios, fue grabado y aparece en el video incorporado como prueba material por el Ministerio Público.–

G.– Que dentro del periodo ya señalado respecto de la víctima de iniciales M.A.C.C, en una oportunidad, el acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal, le efectuó tocaciones y/o frotamientos en la vagina de ésta, lo cual fue grabado en el video que se incorporó como prueba material por el Ministerio Público.–

H.– Que en a lo menos dos oportunidades, de las ocasiones señaladas en los párrafos anteriores, el acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal, junto con realizar las acciones de connotación sexual con las menores, participó en la confeccionó de un registro audiovisual de dichas actividades, filmando y actuando, utilizando para ello de una cámara de video.

DÉCIMO: Que, los hechos ilícitos por los cuales se condena, ocurrieron en diferentes días y horas no determinados, entre los meses de agosto del año 2007 a septiembre del año 2008, al interior de las dependencias destinadas a habitación del acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal, adosadas a la Escuela Rural “Estrella de Belén , ubicada en el sector Rincón Las Chilcas, localidad de Cogotí 18, de la comuna de Combarbalá, y que en relación a la víctima de iniciales J.C.C.O., se cometieron durante el periodo comprendido entre el mes de agosto del año 2007 y el mes de septiembre del año 2008, periodo en el cual tenía 10 y 11 años respectivamente y que los hechos ilícitos que afectaron a la menor de iniciales M.A.C.C., ocurrieron entre el mes de agosto del año 2007 y fin de ese año, toda vez que ella el año 2008, se retira de la Escuela Estrella de Belén y que durante ese periodo tenía 12 años de edad, fue acreditado en función de la siguiente prueba:

La declaración de la testigo Mónica Urrutia Gehrmann, oficial de la PDI, que prestaba servicios al momento de investigación en la brigada de delitos sexuales de La Serena, la cual toma declaración a las víctimas menores de edad en el mes de septiembre del año 2008. En relación a la declaración tomada a la menor de nombre J., reprodujo en lo pertinente que estos hechos ocurrieron cuando ella tenía 10 años de edad y estaba en cuarto básico de la escuela Estrella de Belén y específicamente que el primero de ellos ocurre cuando ella se reintegra de las vacaciones de invierno del año 2007, a esa Escuela. Señalando que estos hechos ocurren cuando él les pedía que fuera a mostrarles sus tareas a su habitación. Indica que un segundo hecho se produjo en noviembre de ese mismo año y que un tercero, había ocurrido recién días antes de esa entrevista, el 04 de septiembre del año 2008. En relación a la víctima de nombre M., ella le relata que cuando cursaba quinto básico llegó el profesor a la Escuela y en agosto del año 2007, les pide, a J. y a ella que concurran a su dormitorio para que le muestren las tareas y en esos momentos mantuvo contactos corporales de índole sexual que describió. En cuanto al sitio del suceso, esto es, donde ocurrieron los hechos, señaló que era en una escuela Rural de nombre Estrella de Belén, en el Rincón Las Chilcas, Cogotí 18 de la comuna de Combarbalá.

Por su parte, las madres de las víctimas Mirna Castro, madre de M. y Zunilda Orrego, madre de J., también reprodujeron de oídas el relato que les estregaron sus hijas. La primera dio cuenta de un hecho de penetración bucal que habría ocurrido una sola vez, en el mes de agosto del año 2007, en el dormitorio del acusado. La testigo Zunilda Orrego, en lo que dice relación con su hija, relató que los hechos en su contra habían ocurrido en tres oportunidades, dos en el año 2007 y uno en el mes de septiembre del año 2008, y que ocurrían en la pieza del profesor Manuel Rodríguez.

El testigo Enrique Carvajal, quien fue el funcionario de la PDI, encargado de tomar declaración al acusado Manuel Rodríguez, de concurrir al sitio del suceso en compañía de él y fijarlo fotográficamente. En relación a la primera diligencia, pudo aportar que el acusado Rodríguez le relató que desde hacía tres años era profesor de la Escuela Estrella de Belén, que conocía a las menores J. Castro Orrego y Karina Castro Castro, y que mantuvo con ellas una relación que fue más allá de la propia entre unas alumnas y su profesor y que había tenido relaciones sexuales con ellas, lo que había ocurrido en la habitación adosada al colegio, en donde él tenía su cama. Este testigo describió que en la inspección al sitio del suceso, ubicado en el sector rural de la Chilcas, Cogotí 18, pudo constatar que se trataba de una escuela, de nombre Estrella de Belén, la que tenía una sala de clases de material ligero, a la cual se encontraba contigua una pieza del mismo material, dividida en dos espacios, uno más grande, que en ese momento servía de bodega de materiales de construcción y otro más pequeño, que servía como dormitorio. Se le exhibió un set fotográfico, que el reconoció como el que habían obtenido en esas diligencias y reconoció en las imágenes 2, 3, 5, 7, 9, 10 y siguientes hasta la 24, tanto una vista del dormitorio en que pernoctaba el profesor, su puerta, el candado que la resguardaba, y el interior del mismo con sus dos dependencias y muebles que lo alhajaban.

De esta forma, se ha podido corroborar con la prueba reseñada, que los hechos ilícitos ocurrieron en una pieza que servía de dormitorio al acusado, adosada a una Escuela de nombre Estrella de Belén ubicada en el Rincón de las Chilcas, Cogotí 18 de la comuna de Combarbalá, y esto porque las tres testigos de oídas de las declaraciones de las menores, dieron cuenta de que él las llamaba hasta su pieza y era allí en donde perpetraba esos delitos. Y para precisar las características de esa pieza, se ponderó la versión del testigo Carvajal, quien tomó declaración al acusado, y pudo obtener de su propia boca, el reconocimiento en cuanto al lugar en que los hechos ocurrieron y más aún en la inspección ocular del sitio del suceso, le indicó cuál era su dormitorio, el que quedó plasmado en las fotografías que se indicaron y que fueron explicadas por el testigo.

Las fechas o el periodo dentro del cual ocurrieron los ilícitos, fue claramente determinado por las mismas afectadas, las cuales fueron contestes, según la versión entregada de oídas por sus madres y la funcionario policial, en que habían comenzado en agosto del año 2007, después de volver de las vacaciones de invierno y que se extendieron durante todo ese año y además, respecto de J., continuaron el año 2008, hasta comienzos de septiembre, según lo precisó la misma niña a su madre y a la detective Urrutia. Se descartó la ejecución de ilícitos en contra de M. Castro el año 2008, puesto que de la declaración del acusado, que no fue cuestionada y más bien recogida como cierta por el Fiscal en su alegato de cierre y con el correlato en la prueba documental, con la que únicamente se certifica su condición de alumna regular de la Escuela Estrella de Belén el año 2008, se puede afirmar que ella se retiró de la Escuela en el año escolar 2007.

En cuanto a la edad que las víctimas menores de edad, tenían al momento de ocurrencia de los hechos, se acreditó con la incorporación de los certificados de nacimiento de las niñas, en los cuales consta que J. Castro Orrego nació el día 5 de enero del año 1997 y que M. Castro Castro nació el 5 de julio del año 1995.

UNDÉCIMO: La calidad de profesor básico en la Escuela Estrella de Belén del acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal y el hecho de que se encontraba en funciones a la fecha en que se cometieron los delitos, fue acreditado en función de la prueba documental consistente en el Decreto Alcaldicio Nº 254 de fecha 08 de marzo de 2006 en el cual consta que fue nombrado como docente encargado, con 44 horas semanales y por un periodo indefinido desde el 08 de marzo del año 2006, en la escuela Estrella de Belén en el R. de las Chilcas. Por lo demás de la prueba testimonial rendida en juicio, también ha sido acreditado que además de estar nombrado en esa función, a la fecha de los hechos la ejercía efectivamente. Es así que el padre de J. Castro Orrego, don Rolando Castro, señaló en audiencia que el acusado era profesor de la Escuela a la que asistía su hija y que lo sabía porque lo conocía de manera cercana, puesto que incluso vivió un tiempo en su casa y le facilitaba su propia camioneta para que se trasladara. Además este testigo, estaba empleado como obrero de la construcción de la nueva Escuela Estrella de Belén que se estaba levantando, según consta de la fotografía Nº4 del set Nº1 de la prueba de cargo, que se incorporó, a la fecha en que se descubrieron los hechos por el hallazgo de una cinta de video en el dormitorio del acusado, por lo que estuvo en conocimiento directo de que a esa fecha, seguía haciendo clases en ese Colegio.

Las testigos de oídas de las víctimas, sus madres Zunilda Orrego y Mirna Castro, y la detective Mónica Urrutia, por su parte también relataron que las niñas identificaron como su agresor al profesor de su Escuela Manuel Rodríguez Carvajal y que los delitos incluso se generaron en el contexto en que él las llamaba a su pieza para que les mostrara sus tareas.

EN CUANTO AL DELITO DE VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 362 DEL CODIGO PENAL, EN CONTRA DE LA VÍCTIMA DE INICIALES M.A.C.C.:

DUODÉCIMO: Que, en este juicio además se logró probar, más allá de toda duda razonable, que en el periodo ya precisado en el motivo décimo de este fallo el acusado accedió carnalmente por vía bucal a la víctima de iniciales M.A.C.C., lo cual se acreditó con la declaración de la testigo Mónica Urrutia Gehrmann, quien le tomó declaración a la víctima, sumado al resto de las prueba material que dio credibilidad a esa versión. La testigo indicada, señaló haber concurrido hasta el domicilio de la menor M. quien vivía en esos momentos en Combarbalá con una tía y en ese entorno, le relata que ella estaba desde 1° básico en la Escuela Estrella de Belén y cuando estaba en 5° básico llegó el profesor Manuel Rodríguez a hacer clases a dicho establecimiento. Precisó en su versión que en agosto del año 2007, junto a una compañera, J., el profesor les dice que vayan al dormitorio para que le muestren sus tareas, momentos en que él les saca la ropa, las comienza a besar en todo el cuerpo, incluso en la vagina, que junto a ello las amenazaba diciéndoles que si no lo hacían las enviaría a un hogar, que si contaban algo de lo que él hacía nadie les iba a creer y que las iba a matar. También la niña le contó a la detective que las acostaba en su cama y les decía que le chuparan su pene, que ellas le habían dicho “guácala y él les había dicho que era rico y que si no lo hacían las iba a matar. Le describió la joven que en esos momentos ellas tenían sus ojos vendados y que después que él botó un líquido de su pene, las dejó ir. Relata la testigo que la niña estaba muy nerviosa al momento de ser entrevistada por las amenazas de muerte que les había hecho el imputado, que no sabía si debían contar o no y que guardó silencio por miedo.

Esta declaración si bien, fue reproducida en juicio por una testigo de oídas, resultó altamente creíble, por la concordancia que tuvo con el resto de la prueba de cargo y en específico con la declaración de su madre, la testigo Mirna Castro Rubina, quien también escuchó la versión que le entregó su hija M. sobre los hechos, en el cual relataba que el profesor Manuel Rodríguez las llamaba a ella y a J. a su dormitorio para que le mostrasen sus tareas y que él había cerrado la puerta y les había comenzado a tocar el cuerpo y se los había besado, él les pidió que se sacaran la ropa, que se acostaran y las siguió tocando y besando, pidiéndole además que le chuparan el pene y ellas por miedo, lo hicieron, puesto que el profesor les decía que si no accedían, él las iba a internar en un hogar de menores o las iba a matar.

A ello además se suma el registro audiovisual extraído de una cinta de VHS, en el cual se puede apreciar claramente escenas de contenido erótico, en donde participan el acusado con dos menores de edad, una de ellas J. Castro Orrego, según se analizará más adelante y en otra en que aparece la ya nombrada y M. Castro. Este registro, que por lo demás, fue encontrado en el dormitorio del acusado y fue reconocido como suyo en su declaración como medio de defensa, es un antecedente indesmentible, de la situación de trasgresión de los límites a la indemnidad sexual que cometía el señor Rodríguez Carvajal y si bien no registra el hecho que se da por acreditado en este motivo, sirve de fuerte apoyo a la veracidad de los dichos de la víctima, sobre estos.

DECIMO TERCERO: Que la unión lógica y sistemática de los hechos consignados en el motivo anterior, permiten calificarlos como constitutivos de un delito consumado de violación infantil, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, el cual dispone que “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de 14 años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior , esto es, aun cuando no concurra ni la fuerza o intimidación, ni la privación de sentido o incapacidad para oponer resistencia, de la víctima, o enajenación mental o trastorno mental de ella.

En efecto, como ya se razonó y pormenorizó en el motivo precedente, se acreditó a través de la prueba incorporada al juicio que el acusado en una oportunidad accedió carnalmente vía bucal a la menor de iniciales M.A.C.C., nacida el 05 de julio del año 1995.

Así, se ha establecido, por las pruebas ya analizadas y valoradas en esta sentencia definitiva, que el acusado, siendo profesor de la Escuela Estrella de Belén, en una oportunidad la llamó a su pieza, junto a otra compañera de nombre J. y con el pretexto que le fueran a mostrar sus tareas, aprovechó esa oportunidad, para junto con tocar y besar su cuerpo, accederla carnalmente vía bucal, es decir, introdujo su pene en la boca de quien era su alumna en ese momento y ello porque tanto la menor, al contarle su versión a la detective Mónica Iturra, como a su madre doña Mirna Castro, refirieron que el imputado le había requerido que le “chupara el pene , acción a la que ella accedió.

Se acreditó por lo demás que estos hechos ocurrieron entre los meses de agosto y fines del año 2007, época en que la víctima era menor de edad y tenía doce años de edad.

EN CUANTO AL DELITO CONTINUADO DE VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 362 DEL CODIGO PENAL, EN CONTRA DE LA VÍCTIMA DE INICIALES J.C.C.O.:

DECIMO CUARTO: Que se ha logrado acreditar, con la prueba rendida que en el periodo comprendido entre el mes de agosto del año 2007 y el mes de septiembre del año 2008, el acusado, Manuel Rodríguez Carvajal, accedió carnalmente por vía bucal, a la víctima de iniciales J.C.C.O, a lo menos en dos oportunidades, una de las cuales fue registrada en un video que fue incorporado en audiencia, por medio de su exhibición, y otra vez de la cual dio cuenta la testigo Mónica Urrutia, al reproducir la versión de los hechos entregada por la menor de iniciales M.A.C.C, sumada también a la declaración de la madre de ésta.

Efectivamente en el periodo al que ya se ha hecho alusión, hubo un acercamiento carnal entre el acusado Manuel Rodríguez Carvajal y la menor de iniciales J.C.C.O., el cual fue registrado en una cinta de video que fue hallada en las dependencias destinadas a dormitorio pertenecientes al acusado ya mencionado. Este hecho fue acreditado por la declaración de don Rolando Castro Viera, padre de la menor víctima de estos hechos, quien expuso que en septiembre del año 2008, estaba trabajando como obrero de la construcción de la Escuela Estrella de Belén en la que estudiaba su hija y en la cual se desempeñaba como profesor el acusado Manuel Rodríguez Carvajal. Estando en esas labores, el capataz de dicha construcción, va al dormitorio que ocupaba el profesor y descubrió entre los objetos que mantenía, una cámara grabadora de video, que según dijo, él sabía manejar y allí descubrió imágenes de contenido erótico, entre las cuales reconoció la participación de la menor de edad de iniciales J.C.C.O. hija del testigo. Don Rolando dice que el capataz lo llama y le muestra ese video y él logró reconocer en esas imágenes a su hija, junto a su profesor. Lo mismo corrobora la madre de J.C.C.O., la testigo Zunilda Orrego, quien no obstante señalar que no vio el video completo porque se le acabó la batería a la cámara, pudo afirmar que en dichas imágenes estaba su hija. A ambos testigos se les exhibieron fotografías extractadas de algunas escenas del video, en las cuales identificaron el rostro de su hija J.C.C.O.

Esas imágenes fueron las mismas que fueron reproducidas frente al Tribunal, en un registro audiovisual que fue sacado de la cinta de video que estaba en el dormitorio del acusado, y en donde se pudo apreciar en la primera escena que aparece en el video en su parte final imágenes de sexo oral, practicado por la menor de edad de iniciales J.C.C.O al acusado Manuel Rodríguez Carvajal, en donde él introduce su pene en la boca de la niña.

Este hecho que fue registrado en el video incorporado como evidencia material es el que se ha tenido como primer episodio de violación bucal respecto de esta menor.

En relación al segundo hecho de violación bucal de menor de 14 años, esta constituido por el hecho informado por la menor de iniciales M.A.C.C., a la detective Mónica Urrutia, en la cual había participado ella en conjunto con la menor de iniciales J.C.C.O. Se trata del episodio ya referido en el motivo duodécimo, en el cual el acusado les solicitó “le chuparan el pene , a lo que las niñas accedieron, estando ellas además con sus ojos vendados. Esta situación, fue así relatada por la menor tanto a la detective Urrutia como a su madre Mirna Castro, las que a su vez lo reprodujeron de manera conteste en estrados.

Esto se ve avalado por la declaración del propio acusado, quien respecto de J. C.C.O., expuso haber tenido más contactos de tipo sexual, durante el tiempo en que fue su alumna, puesto que con ella compartió nueve meses más que con M. C.C.

DECIMO QUINTO: Que la unión lógica y sistemática de los hechos consignados en el motivo anterior, permiten calificarlos como constitutivos de un delito continuado y consumado de violación infantil, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, el cual dispone que “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de 14 años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior , esto es, aun cuando no concurra ni la fuerza o intimidación, ni la privación de sentido o incapacidad para oponer resistencia, de la víctima, o enajenación mental o trastorno mental de ella.

Es así que de la prueba incorporada al juicio, se ha logrado acreditar más allá de toda duda razonable, que el acusado en a lo menos dos oportunidades accedió carnalmente vía bucal a la menor de iniciales J.C.C.O., nacida el 05 de enero del año del año 1997.

En efecto, como ya se razonó y pormenorizó en el motivo precedente, se acreditó a través del video incorporado por el Ministerio Público, que en la oportunidad allí registrada, se produjo un acceso carnal por vía bucal, en perjuicio de la menor de catorce años a esa fecha de iniciales J.C.C.O. Se trata en este caso de una prueba directa, explícita y nítida, de la cual se adquiere la certeza de que los hechos ocurrieron de la forma en que allí se grabaron.

Por otra parte el segundo delito que se ha acreditado, es aquel en el cual el acusado, en una oportunidad la llamó a su pieza, junto a otra compañera de nombre M. y con el pretexto que le fueran a mostrar sus tareas, aprovechó esa oportunidad, para junto con tocar y besar su cuerpo, accederla carnalmente vía bucal, es decir, introdujo su pene en la boca de quien era su alumna en ese momento. Lo anterior se dio por acreditado por el testimonio de la detective Mónica Urrutia y la declaración de doña Mirna Castro, quienes refirieron que el imputado les había requerido a ambas niñas involucradas, entre las que se encuentra la menor de iniciales J.C.C.O, que le “chupara el pene , acción a la que ella accedió.

Se acreditó por lo demás que estos hechos ocurrieron entre los meses de agosto del año 2007 y septiembre del año 2008, época en que la víctima era menor de edad y tenía diez y once años de edad.

En cuanto a la naturaleza de delito continuado de los hechos antes reseñados, se arribó puesto que se ha estimado que las acciones desplegadas por el sujeto activo, se enmarcan dentro del concepto que a su respecto, doctrinariamente se ha ido elaborando, esto es, una pluralidad de conductas ejecutadas en tiempos distintos, cada una de las cuales reúne los requisitos necesarios para ser considerada como delito independiente, pero que presentan rasgos comunes, tanto en el plano objetivo (unidad de sujeto pasivo y de bien jurídico lesionado), como desde un punto de vista subjetivo (unidad de resolución delictiva). (Delitos Sexuales, Luís Rodríguez Collao, Editorial Jurídica de Chile, página 268). De esta forma se está ante varios actos de violación bucal infantil, en contra de una misma víctima y cometidas por un mismo sujeto activo, el profesor y acusado Manuel Rodríguez Carvajal, como ya se ha explicitado, siendo todas estas acciones lesionadoras de un mismo bien jurídico, cual es, la indemnidad sexual de una menor de 14 años de edad, aprovechando el acusado, durante toda la secuencia delictual, la persistencia de una misma situación de desvalimiento de la víctima, cual era, su posición de alumna del agresor, que se acredita con el certificado de alumna regular incorporado a su respecto, y su menor edad en relación a él, lo que la posicionó en el contexto de alumna de la Escuela Estrella de Belén, en donde él ejercía funciones docentes el acusado, posición que le permitió compartir con ella a solas sin despertar sospechas, en las dependencias destinadas a dormitorio, que estaban adosadas a la Escuela Rural. Prevaleciéndose entonces, del resguardo que dicha dependencia pequeña y privada le proporcionaba.

Con todo, como lo señala el profesor Rodríguez Collao, cuya interpretación más favorece a los intereses sancionatorios del acusado, la figura del delito continuado tiene su razón de ser en el propósito de no agravar la situación penal del individuo que ejecuta varias conductas en el marco de una misma resolución delictiva, de manera que la pena aplicable por este concepto, nunca puede ser superior a la que resulte de considerar en forma aislada esas mismas conductas, lo que ocurre en el caso particular.

EN CUANTO AL DELITO DE ABUSO SEXUAL INFANTIL DEL ARTÍCULO 366 BIS EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 366 TER, AMBOS DEL CODIGO PENAL, EN CONTRA DE LA VÍCTIMA DE INICIALES M.A.C.C.:

DECIMO SEXTO: Que dentro del periodo ya señalado respecto de la víctima de iniciales M.A.C.C, en una oportunidad, el acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal, le efectuó tocaciones y/o frotamientos en la vagina de ésta, este episodio fue grabado en el video que se incorporó como prueba material por el Ministerio Público.

En dicha grabación, que aparece como la tercera parte de la grabación que fue incorporada, muestra escenas en donde se visualiza al imputado Rodríguez Carvajal, desnudo frente a las dos menores de edad, J. y M., ya mencionadas. Las niñas estaban desnudas y cubiertas únicamente con una manta, lográndose apreciar sí, la zona genital de ambas, su vagina. Incluso el imputado se preocupó de arreglar la cámara y disponerla en una posición en donde tendría una mejor toma de las tocaciones sexuales que realizaría a continuación, las que consistieron principalmente en colocar su pene en la zona entre las piernas de ambas niñas, manipular la vagina de las pequeñas, abriéndolas mientras él se masturbaba y luego frotaba su pene en ellas. En otra escena, que sería la continuación de la primera relatada, aparecen las niñas abrazadas, acostadas de cubito abdominal, exhibiendo sus glúteos y un sujeto varón, que por los demás antecedentes recopilados se determinó que era el acusado, desnudo desde su cintura hacia abajo, acercando sus genitales hacia los glúteos de las niñas.

DECIMO SEPTIMO: Que la unión lógica y sistemática de los hechos consignados en el décimo sexto considerando de este fallo, permiten calificarlos como constitutivos del delito consumado de un delito de abuso sexual infantil previsto y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal, ilícito cometido en la persona de la niña de iniciales M.A.C.C, nacida el día 05 de julio del año 1995.

En efecto, el acusado realizó acciones sexuales distintas del acceso carnal, en los términos descritos en el artículo 366 ter del Código Penal, consistentes en tocar con sus manos y su pene la vagina de la víctima, por medio de vocaciones y frotamientos, tal como ya se estableció en el considerando anterior, acciones que sin duda revisten una connotación sexual, es decir, son objetivamente atribuibles a conductas sexuales y resultan indubitablemente lesivas para la indemnidad sexual de la ofendida.

Por otro lado y como también ya se tuvo por acreditado, la víctima de dichas acciones sexuales distintas del acceso carnal, es decir, la niña de iniciales C.P.P.G., a la fecha de ocurrencia de las mismas tenía 4 años de edad.

EN CUANTO AL DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL INFANTIL DEL ARTÍCULO 366 BIS EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 366 TER, AMBOS DEL CODIGO PENAL, EN CONTRA DE LA VÍCTIMA DE INICIALES J.C.C.O.:

DECIMO OCTAVO: Que, se ha dado por acreditado también, que dentro del periodo ya señalado respecto de la víctima de iniciales J.C.C.O., pero en distintos momentos que los consignados en el motivo catorce, el acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal, le efectuó en más de una oportunidad tocaciones y/o frotamientos en la vagina de ésta. Uno de esos episodios, fue grabado y aparece en el video incorporado como prueba material por el Ministerio Público.

Efectivamente, uno de los episodios que se dio por acreditado coincide con aquel que se dio por probado con la prueba reseñada en el motivo décimo sexto, puesto que fue un hecho vivenciado de manera conjunta por las dos menores víctima de estos hechos, por lo que hacemos referencia a lo ya explicitado en esa oportunidad.

En cuanto a la ocurrencia de otros sucesos atentatorios de la indemnidad sexual de la menor J.C.C.O., de la misma naturaleza del anterior, esto es, por tocaciones y/o frotamientos en la vagina, se dio por acreditado conforme a la declaración de la detective Mónica Urrutia, quien le toma declaración a la menor, en fecha cercana a la develación de los mismos. Allí ella le cuenta a lo menos tres sucesos abusivos de índole sexual, cometidos por el profesor Manuel Rodríguez Carvajal, el primero de ellos fue después de las vacaciones de invierno del año 2007, en donde le pide que junto a su compañera M. vayan a su dormitorio a mostrarle sus tareas. En ese contexto él las comienza a besar y luego las amenaza de muerte. Un segundo episodio lo sitúa en noviembre de ese mismo año también en el dormitorio del profesor, y en compañía de M.. El les había dicho que se bajaran los pantalones, las acostó de espalda, una al lado de la otra, con sus piernas separadas y las toca con sus manos y el pene y además les besa todo el cuerpo. El último encuentro que ella describe habría sido sólo días antes de la develación de los hechos, en septiembre del año 2008, y señala que él la había costado en su cama, a su lado y le había dado besos en todo el cuerpo. Por su parte la madre de J., doña Zunilda Orrego, también de manera coincidente con la detective, señaló haber escuchado del relato de su hija, tres episodios abusivos de carácter sexual, y en las mismas fechas aludidas por la policía. Pero su relato, en una de esas ocasiones comprende un hecho de acceso carnal vía bucal, el que esta comprendido dentro de los sancionados en el motivo décimo cuarto, pero sí describe claramente dos sucesos de abuso sexual ocurridos en la pieza del profesor Manuel Rodríguez, uno en el cual hizo que las niñas J. y M. se desvistieran, y así las besó en su cuerpo y les pasó el pene por su vagina y el otro ocurrido en septiembre del año 2008, en el cual se llevó sólo a J. a su pieza y le bajó el pantalón y le pasó su pene sobre su vagina.

Al igual que en los otros delitos, la relación de hechos que hicieron las testigos de oídas en estrados, se reviste de credibilidad, si se pondera además el otro medio de prueba, consistente en el registro audiovisual del video que fue encontrado en la habitación del acusado, puesto que se hacen más posibles de creer si se tiene en consideración, el comportamiento explícitamente sexual, con las menores de edad, que en dichas grabaciones mantuvo el acusado. A lo que se le debe sumar la propia declaración del acusado Rodríguez carvajal, quien reconoció haber tenido un mayor número de contactos de índole sexual con J. C.C.O.

DECIMO NOVENO: Que la unión lógica y sistemática de los hechos consignados en el considerando anterior, permiten calificarlos como constitutivos del delito consumado y continuado de abuso sexual infantil previsto y sancionado en el artículo 366 bis en relación al artículo 366 ter ambos del Código Penal, ilícitos todos cometidos en la persona de la niña de iniciales J.C.C.O., nacida el día 5 de enero del año 1997.

En efecto, el acusado realizó acciones sexuales distintas del acceso carnal, en los términos descritos en el artículo 366 ter del Código Penal, consistentes en contactar con sus manos y su pene, la vagina de la víctima, llegando incluso como aparece en las imágenes del video a frotar su pene en la vagina de la niña, tal como ya se estableció en el considerando anterior, acciones que sin duda revisten una connotación sexual, es decir, son objetivamente atribuibles a conductas sexuales y resultan indubitablemente lesivas para la indemnidad sexual de la ofendida.

Por otro lado y como también ya se tuvo por acreditado, la víctima de dichas acciones sexuales distintas del acceso carnal, es decir, la niña de iniciales J.C.C.O., a la fecha de ocurrencia de las mismas tenía entre 10 y 11 años de edad.

En cuanto a la naturaleza de delito continuado de los hechos anteriores, se arribó puesto que se ha estimado que las acciones desplegadas por el sujeto activo, se enmarcan dentro del concepto que doctrinariamente se ha ido elaborando, esto es, una pluralidad de conductas ejecutadas en tiempos distintos, cada una de las cuales reúne los requisitos necesarios para ser considerada como delito independiente, pero que presentan rasgos comunes, tanto en el plano objetivo (unidad de sujeto pasivo y de bien jurídico lesionado), como desde un punto de vista subjetivo (unidad de resolución delictiva). (Delitos Sexuales, Luís Rodríguez Collao, Editorial Jurídica de Chile, página 268). De esta forma se está ante varios actos de abuso sexual infantil, en contra de una misma víctima y cometidas por un mismo sujeto activo, el profesor y acusado Manuel Rodríguez Carvajal, como ya se ha explicitado, siendo todas estas acciones lesionadoras de un mismo bien jurídico, cual es, la indemnidad sexual de una menor de 14 años de edad, aprovechando el acusado, durante toda la secuencia delictual, la persistencia de una misma situación de desvalimiento de la víctima, cual era, su posición de alumna del agresor, la cual fue acreditada por el certificado incorporado a juicio por el Ministerio Público y su menor edad en relación a él, lo que la posicionó en el contexto de ser alumna regular de la Escuela Estrella de Belén, en donde él ejercía funciones docentes, situación que le permitió compartir con ella a solas sin despertar sospechas, en las dependencias destinadas a su dormitorio y que estaban adosadas a la Escuela Rural. Prevaleciéndose entonces, del resguardo que dicha dependencia pequeña y privada le proporcionaba, para cometer sus ilícitos.

EN CUANTO AL DELITO DE PRODUCCIÓN DE MATERIAL PORNOGRAFICO INFANTIL DEL ARTÍCULO 366 QUINQUIES DEL CÓDIGO PENAL:

VIGESIMO: Que, por lo demás también se dio por acreditados que en a lo menos dos oportunidades, de las ocasiones señaladas en los párrafos anteriores, el acusado Manuel Enrique Rodríguez Carvajal, junto con realizar las acciones de connotación sexual con las menores, participó en la confeccionó de un registro audiovisual de dichas actividades, filmando y actuando, utilizando para ello una cámara de video.

Que en cuanto al hecho que se dio por probado, esto es que el acusado registró por medio de una grabación de una cinta de video, las acciones que fueron descritas en los motivos décimo cuarto, décimo sexto, y décimo octavo de este fallo y que fueron ejecutadas en contra de las niñas víctimas en este juicio, se formó convicción en base a lo declarado por el testigo Rolando Castro Viera, quien relató que esas imágenes él las pudo ver por primera vez en una cámara de video, hallada en el dormitorio del acusado Rodríguez Carvajal y en ella además de reconocer a su hija J. y a su sobrina M., como parte de esas grabaciones, pudo reconocer con total claridad al acusado de este juicio, profesor de la Escuela Estrella de Belén y de quien además sabía que pernoctaba en esa pieza.

Por lo demás, de la apreciación del mismo video se puede reconocer, la presencia en él del acusado a quien se le puede ver su rostro en varias imágenes, incluso más en algunas, como la imagen 3 – enumerándolas así, según los cortes que se dan en la grabación – se le ve arreglando la cámara para obtener una visión más precisa de su actuar delictivo. Se suma a ello el que el propio acusado en su declaración como medio de defensa, reconoce la confección de ese registro audiovisual, como de su autoría, haciendo alusión que se trataría de la concreción de la idea de generar una película junto a las niñas de índole pornográfico.

En relación a que las niñas que aparecen registradas en las imágenes que fueron tomadas por el acusado a la fecha de los hechos tenía menos de dieciocho años como lo exige la norma del artículo 366 quinquies del Código Penal, se acreditó principalmente con el mérito de las declaraciones de los padres de las mismas, los testigos Rolando Castro, Zunilda Orrego y Mirna Castro, a quienes se les exhibieron un set de fotografías extraídas de la secuencia del video incriminatorio, y en ellas reconocieron a sus hijas señalando que a esas fechas tenían 10 a 11 años J. y 12 años M.. Sobre esto último y siendo claro, que las grabaciones se produjeron en el mismo intervalo de meses que se dio por acreditado para la ocurrencia de los demás ilícitos de este fallo, es que se debe arribar a la conclusión que se produjeron mientras las niñas tenían entre 10 y 11 años, en el caso de J. y 12 años en el caso de M., según se desprende de sus certificados de nacimiento tenidos a la vista.

El contenido de las grabaciones se probó con la reproducción en juicio del registro audiovisual en soporte digital de las imágenes contenidas en el video incautado. Esta relación entre el video incautado y las imágenes contenidas en el soporte digitalizado que se incorporó en juicio fue acreditado con la declaración del perito Pablo Villena, quien reconoció como una de las evidencias periciadas la cinta que tenía la numeración 10, que fue incorporada al juicio, precisando, que ese cinta fue analizada junto a otras 9 cintas, hallándose sólo en ella imágenes de contenido pornográfico y en la que aparecían involucradas mujeres con apariencia de minoría de edad. Declara que procedió a digitalizar sólo esa cinta y que el resultado de ese proceso es la prueba audiovisual N° 1 del auto apertura, según reconoció en juicio al serle exhibida.

El registro en sí, contaba de 5 segmentos o partes, y todos ellos tenían imágenes con las menores de edad señaladas de índole sexual. Brevemente se puede señalar, que el primer segmento muestra al acusado junto a J. C.C.O., en una cama, y se tienden sobre ella, el acusado acaricia a la niña, sobre y bajo sus ropas, en diferentes partes del cuerpo y específicamente en la zona de la vagina, se besan; en ocasiones él le baja el pantalón a la niña y ella se los sube, en otras él se baja los pantalones pero luego se los vuelve a subir; en varias ocasiones él le acaricia los glúteos, sobre y bajo la ropa; finalmente él se desabrocha sus pantalones y la niña le practica sexo oral. En el segundo segmento, aparece una niña vestida con delantal de colegio, el acusado la besa, ella lo abraza, ella toma la cámara y desvía la grabación a otro lado y se corta la cinta. En el tercer segmento, el acusado aparece desnudo frente a las dos niñas víctimas en este juicio, quienes están desnudas y tapadas únicamente con una manta, en esas circunstancias él coloca su pene en la zona de la vagina de ambas niñas y luego, tomando la cámara y posicionándola para que se registre mejor la imagen, graba cuando él se masturba frente a las niñas, manipula con sus manos la vagina de ellas y luego frota su pene en esa zona genital. La cuarta parte del video, muestra a las niñas, también desnudas y de cúbito abdominal, mostrando sus glúteos descubiertos, el acusado en tanto se acerca a ellas, con sus genitales desnudos y vestido únicamente con una polera blanca. Finalmente en el quinto segmento se puede apreciar cómo el acusado, desnudo desde la cintura hacia abajo, se mueve de forma ondulante sobre el trasero desnudo de una de las niñas, que esta tendida de cubito abdominal.

Las anteriores pruebas, permiten concluir que un sujeto con una cámara de video, entre los meses de agosto del año 2007 y septiembre del año 2008, grabó escenas en donde aparece acariciando a una menor de edad, y consintiendo que ella le practique sexo oral, y en otras escenas figura que mantiene contacto directo con los genitales desnudos de las niñas, tanto con sus manos como con su pene, todas con un claro contenido erótico.

VIGESIMO PRIMERO: Que, los hechos descritos en el motivo anterior, configuran el delito consumado de producción de material pornográfico infantil por utilizar menores de dieciocho años en sus imágenes, en razón que se dio por acreditado que un sujeto entre los meses de agosto del año 2007 y septiembre del año 2008, grabó con una cámara de video, escenas en donde él aparece acariciando a una menor de edad, y consintiendo que ella le practique sexo oral, y en otras escenas figura que mantiene contacto directo con los genitales desnudos de las niñas, tanto con sus manos como con su pene, todas con un claro contenido erótico.

Dichas imágenes, si bien aparecen diferenciadas en cinco segmentos, a juicio del Tribunal, constituyen un solo acto de producción de material pornográfico, el cual se ha parcelado en diferentes partes, pero siempre con el mismo fin. Para ello se ha estimado, que al igual que una película, ésta se ha grabado en una sola cinta, aún cuando tomando escenas diferenciadas, pero que aún así todas ellas transcurren en un mismo entorno físico, la habitación del acusado. Estas circunstancias, hacen coherente la explicación que el acusado dio a estas grabaciones en su declaración como medio de defensa, esto es, que se trató de la concreción de la idea de grabar una película pornográfica, en donde tendrían participación, él y las menores víctimas de estos hechos. La sola circunstancia de que hubieren sido grabadas en tiempos diversos, como lo afirmó el señor Fiscal y también lo reconoció el acusado, no transforma ese accionar en varios delitos distintos, sino como ya se razonó, se trató de la parcelación de la actividad delictiva, pero con el afán de conseguir un único fin, la confección de una cinta con material de contenido pornográfico infantil, cual es la acción reprochada por el tipo penal.

Es así como, según lo dispuesto en el artículo 366 quinquies del Código Penal, se acreditó que las imágenes almacenadas en dicha grabación fueron producidas por el sujeto activo, en este caso por el acusado Manuel Rodríguez Carvajal, es decir fueron captadas y producidas por él y lo anterior porque del mismo video se aprecia que él participa, ya como actor en las escenas, ya como encargado de posicionar la cámara para obtener mejores tomas de sus acciones delictivas. Que dichas imágenes tienen todas, un contenido erótico y de lubricidad y que además las niñas que aparecen allí son menores de 18 años.

VIGESIMO SEGUNDO: Que la calidad de autor del acusado MANUEL ENRIQUE RODRÍGUEZ CARVAJAL, respecto de los cinco ilícitos que se han dado por acreditados en los motivos 13, 15, 17, 19 y 21, ha quedado acreditada más allá de toda duda razonable por lo registrado en el video incriminatorio que ha servido para develar los hechos materia de este juicio, en el cual se puede distinguir claramente su presencia en las escenas grabadas y por ello, con éste solo medio, no dubitado en cuanto a su fiabilidad por la Defensa, se le puede atribuir participación en calidad de autor ejecutor, en a lo menos uno de los hechos constitutivos de violación bucal en contra de la menor de iniciales J.C.C.O., en los delitos de abuso sexual infantil en contra de las dos menores de edad y en el delito de producción de material pornográfico utilizando a menores de 18 años de edad.

También resultó ser un fuerte medio de prueba, que adquirió gran verosimilitud con el apoyo que resultaba ser el video incriminatorio, la declaración de la detective Mónica Urrutia, quien recogió las versiones de las dos menores de edad afectadas por estos hechos, y ambas señalaron con total seguridad, de manera conteste y sin haberse comunicado entre sí, que el sujeto activo de estos delitos era el profesor de la Escuela Estrella de Belén a la cual ellas asistían cuyo nombre es Manuel Rodríguez Carvajal. Esta misma identificación, fue realizada por el testigo Rolando Castro, al serle exhibida las fotografías 1 y 2 del set N°2 del auto de apertura, testigo que conocía también desde antes al acusado.

De lo anterior necesario es concluir que el acusado MANUEL ENRIQUE RODRÍGUEZ CARVAJAL participó en los hechos descritos y ya calificados jurídicamente en calidad de autor al haber tomado parte en la ejecución de los mismos de manera inmediata y directa, siendo subsumible dicha descripción en la norma del número 1 del artículo 15 del Código Penal.

VIGESIMO TERCERO: Que por lo antes expuesto se ha compartido con el Ministerio Público tanto los hechos que se han dado por acreditados, se ha concordado en cuanto a su calificación jurídica y además se dio por acreditada la participación del acusado en la calidad propuesta por el acusador, disintiendo en la ponderación de los hechos delictivos múltiples, como en calidad de reiterados, en atención a las razones que ya se expusieron para arribar a la convicción de que estamos en presencia de la hipótesis que la doctrina plantea como delito continuado.

Que en cuanto a las alegaciones de la Defensa, ella en sus argumentaciones de inicio, tanto como en las de cierre, no controvirtió la existencia de los hechos, haciendo únicamente la salvedad, en cuanto a que en ellos no habría mediado amenazas ni coacción alguna de parte del acusado en contra de las menores. En ese sentido, el Tribunal, no ha desgastado esfuerzos, puesto que se trata de un elemento irrelevante para los fines de acreditar los tipos penales por los cuales se les acusó, los cuales protegen la indemnidad sexual de las afectadas, y no su libertad sexual, por lo que su consentimiento libre o forzado, no tiene trascendencia para los fines indicados. Sin embargo, sí podría tener trascendencia para los efectos de la determinación de una mayor o menor extensión del mal causado, y en ese sentido, con la prueba rendida, especialmente con las imágenes captadas en el video incriminatorio, que nos sirven para recrear el entorno o dinámica en que ocurrieron todos los hechos por los que se dictará sentencia de condena, podemos señalar que en él las niñas se aprecian nerviosas y avergonzadas por la situación en la que están siendo involucradas, y que sin duda es dirigida por el acusado, pero no se observan atemorizadas, ni manifestando un rechazo categórico a la mismas, por lo que resulta más acorde a la prueba rendida, el estimar que las situaciones abusivas de índole sexual, fueron propiciadas por el acusado Manuel Rodríguez, instigadas y sostenidas en su ejecución por él, y que las niñas participaron, sometidas por la condición de superioridad que como profesor y persona mayor, infundía el acusado, más no por amenazas de muerte o situaciones dañosas que él les hubiere infundido. Y en ese sentido se explica lo dicho por las niñas, en el sentido de haber sido amenazadas, como un intento de exculparse de una situación que les causa verguenza, y de la cual ingenuamente se sienten responsables.

VIGESIMO CUARTO: Que el Ministerio Público, para los efectos de la determinación de la pena del acusado, reconoció en su acusación la concurrencia de la atenuante de irreprochable conducta anterior, del artículo 11 N°6 del Código Penal, en atención al extracto de filiación y antecedentes del sentenciado que carece de anotaciones pretéritas y que fue presentado en la audiencia respectiva. Solicitud que fue compartida por la Defensa.

Que además el Ministerio Público solicitó se tuviera por configurada, en virtud de la prueba documental presentada y los testimonios escuchados en ese sentido, la regla especial de determinación de penal, establecida en el artículo 368 del Código Penal, esto es, cuando los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 del Titulo VII, hubieren sido cometidos por … maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. Esta solicitud no fue cuestionada por la defensa, en sus alegaciones finales.

Además el Ministerio Público solicitó se tuviera por configurada respecto del acusado la agravante del artículo 12 N°7 del Código Penal, esto es, haber cometido el delito abusando de la confianza de las víctimas, solicitud a la que tampoco se refirió la Defensa, en sus alegaciones finales.

Por último, la Defensa sí solicitó se tuviera por configurada la atenuante del artículo 11 N°9 del Código penal, esto es, la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, principalmente por la disposición a entregar información, desde el comienzo de la investigación. A lo anterior se opuso el Acusador, teniendo en consideración las características de la prueba rendida en juicio, que habría hecho innecesaria la aportación de su declaración.

Que en lo que dice relación a la atenuante de irreprochable conducta anterior, con el mérito de documento consistente en el extracto de filiación y antecedentes del acusado que y en el que consta que no tiene anotaciones anteriores, se ha estimado, a la luz de los principios de inocencia y buena fe, que es suficiente para atribuir a su conducta anterior el carácter de irreprochable.

Que en lo que dice a la regla especial de determinación de penal de artículo 368 del Código Penal, esta se ha estimado concurrente en estos hechos, respecto de todos los delitos por los cuales se condena, en razón que ha resultado acreditada, más allá de toda duda razonable, la calidad de profesor del acusado Manuel Rodríguez Carvajal, al momento de ocurrencia de los ilícitos, y ello en razón de la prueba documental consistente en el decreto Alcaldicio N° 254 de fecha 08 de marzo del año 2006, como por la declaración de los padres de las víctimas, contestes en ese hecho.

Que en cuanto a la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 12 N° 7 del Código Penal, esta se rechazó en el acta de deliberación respectiva, puesto que se estimó que el fundamento de la agravación en el reproche tanto de la especial regla de determinación de pena del artículo 368 del Código penal, que fue acogida, como la de esta agravante, es el abuso de la confianza existente entre las víctima y su ofensor, arribando a dicha interpretación a la luz de lo dispuesto en el inciso final de la norma del 368, con la cual se excluye de la aplicación de esa especial regla, aquellos delitos en los que la ley describe y pena el abuso de parte del agresor, entre otros, de la confianza que le tiene la víctima. La norma del artículo 368 del Código Penal, no tiene únicamente un fundamento objetivo, cual sería estar investido de las calidades funcionales que allí se mencionan, sino más bien se trata de aplicar mayor rigurosidad en la pena, respecto de aquellos sujetos que en razón de dichas funciones pudieren estar premunidos de un fácil acceso a la fuerza, a la intimidación, a abusar de una relación de dependencia o de confianza, como ocurrió en la especie. Por estas razones se ha concluido que aceptar la concurrencia de ambas circunstancias de agravación, implicaría sancionar dos veces un mismo hecho y estimándose que la norma del artículo 368 del Código Penal, prefiere a la agravante general invocada, se acogió la primera y se desecha la segunda.

Finalmente, en lo que dice relación a la concurrencia de la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, contemplada en el artículo 11 N° 9 del Código Penal, este tribunal, fue de parecer de concederla en atención, a la pronta disposición del acusado a colaborar con la investigación de los hechos, acompañando a los agentes policiales, desde el momento de su detención, a diversas diligencias de investigación, como la visita a la escuela Estrella de Belén, reconociendo la posesión de la cámara de video en la cual fue encontrada la cinta incriminatoria, reconociendo además, su participación en dichos videos, acortando considerablemente los tiempos de investigación de estos hechos y disminuyendo las diligencias destinadas a su esclarecimiento. Por lo demás esa misma colaboración, la mantuvo en la audiencia de juicio oral, al prestar declaración como medio de defensa.

VIGESIMO QUINTO: Que, habiéndose acreditado que el acusado Manuel Rodríguez Carvajal, ha participado en calidad de autor directo en la ejecución de un delito consumado de violación del artículo 362 del Código Penal, en contra de la víctima de iniciales M.A.C.C. y en otro delito consumado de violación del artículo 362 del Código Penal, pero en calidad de continuado, en contra de la víctima de iniciales J.C.C.O., cabe aplicar las reglas de la reiteración de delitos del artículo 351 inciso 1° del Código Procesal Penal, por ser más favorables a su determinación de la pena.

De esa forma, siendo todas las infracciones de la misma entidad y operando respecto de ellas las mismas circunstancias atenuantes y agravantes se debe considerar la pena aplicable al delito, siendo ésta la de presidio mayor en cualquiera de sus grados, debiendo aumentarla en uno o dos grados. En este caso, teniendo en consideración que a lo menos se comprenden en esta regulación tres hechos atentatorios en contra de menores de edad, se aumentarán dos grados en la pena, esto es, se plica el grado de presidio mayor en su grado máximo de 15 años y un día a 20 años. Pena a la cual hay que disminuir en un grado en tanto se han dado por concurrente dos circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, las del artículo 11 N° 6 y 7 del Código Penal, arribando al grado de presidio mayor en su grado medio, y en ese estado de cosas, aplicando la norma del artículo 368 del Código Penal, no se aplicará la mitad inferior del grado, determinándose en atención a la extensión del mal causado, que no se ha estimado como el menor para este tipo de delitos una pena, de trece años de presidio mayor en su grado medio.

VIGESIMO SEXTO: Que, además se acreditó que el acusado Manuel Rodríguez Carvajal, ha participado en calidad de autor directo en la ejecución de un delito consumado de abuso sexual infantil previsto y sancionado en los artículo 366 bis en relación al artículo 366 ter ambos del Código Penal, en contra de la víctima de iniciales M.A.C.C. y en otro delito consumado de abuso sexual infantil previsto y sancionado en los artículo 366 bis en relación al artículo 366 ter ambos del Código Penal, pero en calidad de continuado, en contra de la víctima de iniciales J.C.C.O., por lo que cabe aplicar las reglas de la reiteración de delitos del artículo 351 inciso 1° del Código Procesal Penal, por ser más favorables a su determinación de la pena.

De esa forma, siendo todas las infracciones de la misma entidad y operando respecto de ellas las mismas circunstancias atenuantes y agravantes se debe considerar la pena aplicable al delito, siendo esta la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, debiendo aumentarla en uno o dos grados. En este caso, teniendo en consideración que a lo menos se comprenden en esta regulación tres hechos atentatorios en contra de la indemnidad sexual de menores de edad, se aumentarán dos grados en la pena, esto es, desde presidio mayor en su grado medio de 10 años y un día a 15 años. Dicha pena, se deberá disminuir en un grado en tanto se han dado por concurrente dos circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, las del artículo 11 N° 6 y 7 del Código Penal, arribando al grado de presidio mayor en su grado mínimo, y en ese estado de cosas, aplicando la norma del artículo 368 del Código Penal, no se aplicará la mitad inferior del grado, determinándose en atención a la extensión del mal causado, que no se ha estimado como el menor para este tipo de delitos una pena, de ocho años de presidio mayor en su grado mínimo.

VIGESIMO SÉPTIMO: Finalmente, se acreditó que el acusado Manuel Rodríguez Carvajal, ha participado en calidad de autor directo en la ejecución de un delito consumado de producción de material pornográfico infantil previsto y sancionado en el artículo 366 quinquies del Código Penal. Dicho delito tiene asignado como pena la de presidio menor en su grado máximo. Dicha pena, se deberá disminuir en un grado en tanto se han dado por concurrentes dos circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, las del artículo 11 N° 6 y 7 del Código Penal, arribando al grado de presidio menor en su grado medio, y en ese estado de cosas, aplicando la norma del artículo 368 del Código Penal, no se aplicará la mitad inferior del grado, determinándose en atención a la extensión del mal causado, que no se ha estimado como el menor para este tipo de delitos, por lo explícito de las escenas y la duración de las mismas, una pena de tres años de presidio menor en su grado medio.

Que en atención a la pena impuesta por este delito, y no obstante que el acusado tiene irreprochable conducta anterior a estos, hechos, el Tribunal ha desechado la posibilidad de concederle su cumplimiento con un beneficio alternativo establecido en la ley 18.216, en atención a los antecedentes personales del sentenciado, esto es, una persona que no dudó en aprovechar la impunidad que le daba la lejanía de su escuela, para cometer esos delitos y además su falta de verdadero arrepentimiento, al expresar que el descubrimiento de la cinta incriminatoria había sido un hecho lamentable y no una circunstancia a la cual él le debe agradecer, el cese de su actuar criminal. Lo anterior sumado a que este delito de fabricación de material pornográfico infantil, lo cometió en la modalidad de además participar de manera activa en él y en varias ocasiones, hace presumir que el cumplimiento en libertad de esa pena no lo disuadirá de volver a delinquir.

VIGESIMO OCTAVO: Que, estas penas, ya indicadas se deberán cumplir de manera sucesiva, principiando por la más grave, conforme lo dispone el artículo 74 del Código Penal, por estimarse que dicha forma de cumplimiento resulta más favorable que la aplicación del artículo 351 del Código Procesal Penal. Si aplicamos esta última norma, deberíamos considerar los delitos por los cuales se condena como de la misma especie, pero de diferente naturaleza, y en razón de ellos se hace aplicable la pena de aquel hecho que considerado aisladamente tuviere una pena mayor, en este caso, la violación bucal consumada y reiterada del artículo 362 del Código Penal, y por la cual se aplicó una pena de presidio mayor en su grado medio, pudiendo esta aumentarse en uno o dos grados, siendo factible la aplicación del presidio perpetuo simple. Esta posibilidad, implica la privación efectiva de libertad del sentenciado por un mínimo de 20 años, siendo este mínimo de años el requisito para que pueda acceder a beneficios penitenciarios que importen su puesta en libertad, sin embargo, el cumplimiento de penas sucesivas conforme al artículo 74 del Código Penal, si bien en la suma total excede los 20 años de presidio, no tiene tal limitación para los efectos de los beneficios, lo que la transforma desde ya, en más beneficiosa para el sentenciado.

VIGESIMO NOVENO: Que para los efectos de arribar a la decisión referida, en cuanto a la acreditación de los hechos punibles, como a la participación en los mismos del sentenciado, se han ponderado todos los medios de prueba incorporados al juicio.

Y teniendo presente lo dispuesto en el número 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; artículos 1, 5, 11 N°6 y 9, 14 Nº 1, 15 Nº 1, 18, 22, 24, 25, 28, 30, 32, 39 bis, 50, 67, 68, 69, 366 bis, 366 ter, 366 quinquies, 368 y 372 del Código Penal; 1, 4, 7, 45, 53, 93, 94, 102, 109, 295, 296, 297, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 348, y 468 del Código Procesal Penal, SE RESUELVE:

I. Que se CONDENA al acusado MANUEL ENRIQUE RODRÍGUEZ CARVAJAL, ya individualizado, como autor de dos delitos reiterados de violación en contra de menores de 14 años de edad, de iniciales J.C.C.O. y M.A.C.C., descrito y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, cometidos en la comuna de Combarbalá, a la pena de TRECE AÑOS de presidio mayor en su grado medio, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena.

Se le condena además a la pena de interdicción del derecho a ejercer la guarda y ser oído como pariente en los casos que la ley designa y la de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio actual.

Se le condena también a la pena de diez años de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, en su grado máximo.

II.– Que se CONDENA al acusado MANUEL ENRIQUE RODRÍGUEZ CARVAJAL, ya individualizado, como autor de dos delitos reiterados de abuso sexual infantil, previsto y sancionado en los artículo 366 bis en relación al artículo 366 ter ambos del Código Penal, en contra de las menores de iniciales J.C.C.O. y M.A.C.C., cometidos en la comuna de Combarbalá, a la pena de OCHO AÑOS de presidio mayor en su grado mínimo, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena.

Se le condena además a la pena de interdicción del derecho a ejercer la guarda y ser oído como pariente en los casos que la ley designa y a la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio actual.

Se le condena también a la pena de ocho años de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, en su grado máximo.

III.– Que se CONDENA al acusado MANUEL ENRIQUE RODRÍGUEZ CARVAJAL, ya individualizado, como autor de un delito consumado de producción de material pornográfico infantil previsto y sancionado en el artículo 366 quinquies del Código Penal, cometido en la comuna de Combarbalá, a la pena de TRES años de presidio menor en su grado medio, a la pena accesoria de suspensión para cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.

Se le condena también a la pena de tres años y un día de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, en su grado mínimo.

IV.– Que, no obstante la pena impuesta en el número anterior no se le concede al acusado MANUEL ENRIQUE RODRÍGUEZ CARVAJAL, beneficio alternativo para el cumplimiento de la misma, según ya se razonó en el fallo.

V.– Que no se condena en costas al acusado, en atención a que ha esperado el juicio privado de libertad y porque además deberá cumplir las penas impuesta de manera efectiva, razones por las que se presume su pobreza.

VI. Que, una vez ejecutoriada esta sentencia, se devolverán a los intervinientes los documentos y demás medios de prueba incorporados al juicio y, oportunamente, se remitirán estos antecedentes al Juez de Garantía de Ovalle para el cumplimiento de la sentencia.

Además, determínese, previa toma de muestras biológicas si fuere necesario, la huella genética del sentenciado e inclúyase en el Registro de Condenados por el Servicio de Registro Civil.

Fallo redactado por la Juez Titular doña Eugenia Victoria Gallardo Labraña.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

R.U.C.: 0800801988–7

R.I.T.: 16–2009

PRONUNCIADA POR LAS JUECES TITULARES, DOÑA EUGENIA ELVIRA GORICHON GÓMEZ, POR DOÑA E. VICTORIA GALLARDO LABRAÑA, Y DOÑA CLAUDIA ANDREA ORTIZ LEIVA.

Tribunal Oral en lo Penal, 09/01/2010, 16‑2009

Texto Sentencia Tribunal Base: