Doctrina

La facultad de considerar como muy calificada una atenuante es soberana de los jueces del fondo y no es revisable por vía del recurso de nulidad .

VISTOS:

En estos autos RUC 0500476089 3, RIT 38 2006 del Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia de nueve de mayo de dos mil seis, pronunciada por los magistrados Cristián Alfaro Muirhead, Antonio Mauricio Ulloa Márquez y Gloria Chacón Diez, se condenó a Freddy Andrés Abarca Pérez a sufrir la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias correspondientes y al pago de las costas de la causa, en su calidad de autor del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, en perjuicio de doña Patricia Marisol Valencia Torres, cometido en la comuna de Macul de esta ciudad, el 1 de octubre de 2005. La defensa de Abarca Pérez impugnó dicha resolución mediante la interposición de un recurso de nulidad basado en la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal. En la audiencia del día seis de junio del año en curso, se procedió a la vista del recurso, fijándose el día viernes nueve de junio de dos mil seis, a las 12:15 horas, para la lectura de la sentencia.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la defensa del encausado ha sostenido que la sentencia se encuentra viciada por la causal de nulidad que contempla la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Se afirma, en efecto, que los jueces del tribunal oral en lo penal no consideraron la atenuante del artículo 11 Nº 6º del Código Penal que favorece a su defendido, como muy calificada, para los efectos de bajarle un grado y así ser sancionado con tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, con el beneficio de la libertad vigilada. Entiende el recurrente que se ha vulnerado el artículo 68 del Código Penal y la ley 18.216, añadiendo que aun cuando dichas disposiciones no sean imperativas, no hay que olvidar que el Derecho Penal es esencialmente humanitario.

SEGUNDO: Que la sentencia, en su motivo decimotercero (que erradamente se consigna como décimo tercero), ha razonado en orden a acoger la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal establecida en el Nº 6º del artículo 11 del Código Penal a favor del encausado, esto es, su irreprochable conducta anterior y, luego, en el motivo decimocuarto, entiende que por existir esta atenuante y no haber agravantes, debe imponerse la pena en su mínimum, de acuerdo al inciso segundo del artículo 67 del Código Punitivo (erradamente se indica en el fallo que la sanción no se impondrá en su grado máximo, en circunstancias que tratándose de una pena que constituye un grado de una divisible, dicho artículo se re fiere al mínimum y máximum de la pena), aplicándole, finalmente, cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias legales.

TERCERO: Que en el recurso de nulidad, cuando se funda por esta causal, la de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, debe señalarse con precisión cuál es el error de derecho que el recurrente advierte en el fallo, requisito que en la especie no se cumple, pues se da por conculcado el artículo 68 del Código Penal, el que no es aplicable a la especie. En efecto, el artículo 440 del mismo cuerpo legal sanciona el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado con una pena de presidio mayor en su grado mínimo, esto es, un grado de una divisible y el artículo 68 citado está referido a aquellos delitos castigados con penas de dos o más grados, sea que la formen una o dos penas indivisibles o diversos grados de penas divisibles. Y, también en el petitorio de su presentación, hace referencia el recurrente al artículo 11 Nº 1º del Código Penal, que contempla aquellas atenuantes que la doctrina llama eximentes incompletas, que nada tiene que ver con el caso de autos, en que al acusado se le consideró una minorante distinta, la del Nº 6º del mismo artículo y Código.

CUARTO: Que, además, si se entendiera que el recurso se encuentra fundado en la infracción que los sentenciadores del mérito habrían hecho al artículo 68 bis del Código Penal, igualmente no podría prosperar. En efecto, tal disposición expresa que Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante muy calificada el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito. Y es lo cierto que los jueces de la instancia consideraron que en el caso sub lite existía una sola atenuante a favor del acusado y que no había agravantes, razón por la cual efectivamente estaban facultados para entender tal minorante como muy calificada para los efectos del citado artículo 68 bis del Código Punitivo y rebajar la pena un grado. Sin embargo, tal facultad es soberana de los jueces del fondo y no es revisable por esta Corte, conociendo del recurso de nulidad po r la causal ya dicha, razón por la cual de ninguna manera puede ser acogido el interpuesto por la defensa del reo.

QUINTO: Que, consecuentemente, cada vez que la ley otorga una facultad a los jueces del mérito, el que éstos hagan o no uso de ella no puede ser el fundamento de un recurso de nulidad por la causal de letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, sin perjuicio que pueda alegarse que, para obrar como lo hicieron, los sentenciadores se apartaron de la prueba rendida o no la valoraron en la forma que señala el artículo 297, en relación con la letra c) del artículo 342, ambas disposiciones del Código citado, pero ello es materia de otra causal de nulidad, a saber, la del artículo 374 letra e) del mismo cuerpo de leyes, causal que no ha sido alegada en la especie.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 376 y 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido por el abogado don Pablo Guzmán Márquez, en representación de Freddy Abarca Pérez, en contra de la sentencia de nueve de mayo de dos mil seis, pronunciada por los magistrados Cristián Alfaro Muirhead, Antonio Mauricio Ulloa Márquez y Gloria Chacón Diez, del Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, la que, en consecuencia, no es nula.

Redacción del Ministro señor Mera.

Regístrese y devuélvase la competencia.

Finalizada la lectura de la sentencia, se pone término a la audiencia, ordenándose entregar copia de la resolución a las partes.

RUC Nº 0500476089 3 RIT Nº 38 2006 Rol Corte Nº 931 2006 Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Eduardo Fuentes Belmar e integrada, además, por el Ministro don Juan Cristóbal Mera Muñoz y por el Abogado Integrante, señor Benito Mauriz Aymerich.

Resolución incluida en el Estado Diario de hoy.

MP C/ FREDDY ANDRES ABARCA PEREZ RUC 500476089 3 NULIDAD Rol N° 931 2006

Corte de Apelaciones de Santiago, 09/06/2006, 931‑2006

Doctrina

I. Permiten calificar la atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, la irreprochable conducta anterior, las circunstancias que el encausado carezca de anotaciones pretéritas en su extracto de filiación y antecedentes, que contaba con sólo veinte años de edad al momento de cometer el delito, que pese a vivir en precarias condiciones, sin domicilio fijo, con estudios medios incompletos y dedicándose a la actividad de vendedor ambulante, no había perpetrado otros delitos, constituyendo un verdadero logro que una persona con tal nivel de privación no haya ingresado al mundo delictual y, por último, que luego de cometer el delito por el cual se le juzga, no haya reincidido (considerando 3º)

 II. Aun cuando no se haya evacuado el informe que constituye uno de los requisitos de la medida alternativa de libertad vigilada, contenido en el artículo 15 letra c) de la Ley Nº 18.216, como ello no es responsabilidad del procesado sino del tribunal a cargo de la causa, si concurren las demás requisitos que la hacen procedente, cabe concederla a su respecto (considerando 4º).

Vistos:

 Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de la parte final de su considerando sexto, que comienza con las expresiones: “…y no se le califica en atención… , hasta su término, todo lo cual se suprime.

 Y se tiene en su lugar y además presente:

 1º) Que, en el presente caso, aparece notoriamente injusto sancionar a Rodrigo Sigifredo Veloso Mella con la pena que le viene impuesta, teniéndose en cuenta diversos factores. En primer lugar, que los hechos sucedieron hace más de cuatro años; seguidamente, que Veloso, a la fecha de los mismos, contaba con apenas veinte años de edad y, finalmente, que con posterioridad, no existe constancia de que haya reincidido sea en delitos de la misma especie o de otra;

 2º) Que, por todo lo anterior, esta Corte, disintiendo del parecer del Ministerio Público Judicial, expresado en su dictamen de fs.161, en cuanto es de parecer de confirmar sin modificaciones el fallo en alzada, cree que Veloso Mella es merecedor de un trato más indulgente y, en consecuencia, que resulta de toda justicia rebajarle la pena impuesta;

 3º) Que, al efecto, la única herramienta legal de que dispone el tribunal para efectuar la rebaja, es calificando la única circunstancia atenuante que concurre a favor del sentenciado, esto es, la irreprochable conducta anterior. Para ello se tiene en cuenta que su extracto de filiación y antecedentes carece de anotaciones pretéritas, que contaba con cortos veinte años de vida al cometer el ilícito, como se adelantó, y que pese a las precarias condiciones en que vivía, sin domicilio fijo, con estudios medios incompletos y dedicándose a la actividad de vendedor ambulante, no había perpetrado otros delitos. Esto es, constituye un verdadero logro que una persona con tal nivel de privación no haya ingresado al mundo delictual y, luego de cometer el delito que en autos se le reprocha, no haya reincidido;

 4º) Que, en tales condiciones, esta Corte estima pertinente, haciendo aplicación del artículo 68 bis del Código Penal, rebajar la pena impuesta por la ley al delito de que debe responder el sentenciado en un grado y, además, cree necesario conceder a Veloso Mella el beneficio de libertad vigilada, no obstante no haberse evacuado el informe a que se refiere el artículo 15 letra c) de la Ley Nº 18.216, lo cual obviamente no es responsabilidad del procesado sino que del tribunal a cargo de la causa.

 En todo caso, debe consignarse que se dan las demás exigencias que contiene la referida letra c), así como las que están escritas en las letras a) y b) del mismo precepto.

 Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 510, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se confirma la sentencia apelada, de cinco de octubre del año dos mil cuatro, escrita a fs. 125, con declaración de que se rebaja la pena impuesta al sentenciado Rodrigo Sigifredo Veloso Mella, el cual queda condenado a sufrir la sanción de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, con las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, debiendo pagar, asimismo, las costas del proceso.

 Concurriendo los requisitos establecidos en el artículo 15 de la Ley Nº 18.216, se declara que se le concede el beneficio de libertad vigilada, estableciéndose un plazo de tratamiento y observación a cargo de la sección correspondiente de Gendarmería de Chile, de tres años y un día, debiendo también cumplir las restantes exigencias establecidas en el artículo 17 del mencionado texto legal.

 Si el beneficio concedido le fuere revocado, se le abonarán al sentenciado, a más del período que se le reconoció en el fallo de primer grado, dos días de privación de libertad, correspondientes a los días 23 y 24 de junio del año 2005, según las constancias de fs. 149 y 154.

 Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse los autos.

 Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

 Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González y conformada por el Ministro señor Emilio Elgueta Torres y la Abogado Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.

Doctrina

I. La circunstancia atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, la irreprochable conducta anterior, se configura si el extracto de filiación y antecedentes del acusado carece de anotaciones anteriores, sin que las meras infracciones consignadas en algún otro registro, tal como la hoja de vida de conductor, puedan tener la fuerza para impedir su concurrencia. Sin embargo, si el juez no reconoce la atenuante debiendo haberlo hecho, ello no obliga a acoger el recurso de nulidad por la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, ya que la norma del artículo 67 del Código Penal establece como facultad del juez, y no como deber, el que imponga la pena inferior en uno o dos grados para el caso que concurran dos circunstancias agravantes atenuantes

 II. Corresponde anular la sentencia por cuanto en ella se omiten las razones legales o doctrinales que constituyen el fundamento de la decisión adoptada –requisito del contenido de las sentencias del artículo 342 letra d) del Código Procesal Penal–, al no conceder el beneficio de remisión condicional de la pena. En efecto, si bien la concesión de este beneficio es facultativa para el tribunal, ello en ningún caso exime al juez de su deber de entregar una fundamentación acabada y completa al respecto.

Antofagasta, veintiocho de noviembre de dos mil siete.

 VISTOS:

 Ante la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros doña Laura Soto Torrealba, Gabriela Soto Chandía y la Abogado Integrante doña Ana Cecilia Karestinos Luna, con fecha doce de noviembre actual, se llevó a cabo la audiencia para conocer el recurso de nulidad que se interpusiera en contra de la sentencia definitiva dictada en juicio simplificado el día diecinueve de octubre último, por la Juez de Garantía de esta ciudad, doña Andrea Paola Osorio Ganderats, en causa RUC 0700183980 7 y RIT 6817 2007 del Juzgado de Garantía de Antofagasta, que condenó a LEONARDO PETER ERAZO VALENCIA, a la pena de SESENTA Y UN (61) DÍAS DE PRESIDIO MENOR EN SU GRADO MÍNIMO, al pago de una multa de DOS (2) unidades tributarias mensuales, más la pena accesoria de suspensión de licencia de conducir por el término de seis (6) meses y suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 115 A en relación con el artículo 196 E de la ley 18.290, esto es, conducción en estado de ebriedad en grado de consumado, ocurrido el día 9 de marzo de 2007 en este territorio jurisdiccional. En su resolución II. agregó que, reuniéndose en la especie los requisitos del artículo 8º de la Ley Nº 18.216, se le concede al sentenciado el beneficio de la reclusión nocturna, computándose una noche por cada día de privación de libertad. Se le eximió del pago de las costas de la causa.

 El recurso de nulidad de la sentencia fue interpuesto por la Defensora Penal Público del imputado, doña Ana Carolina Acevedo Acevedo, quien pidió que éste se acoja y:

 1. Si se considera que el fallo ha incurrido en la causal de nulidad del artículo 373 letra b), se anule la sentencia y dicte, sin nueva audiencia pero separadamente, sentencia de reemplazo en la cual se reconozca la minorante de responsabilidad penal contemplada en el artículo 11 Nº 6 del Código Penal, se rebaje la pena que en derecho corresponda y se otorgue a su representado el beneficio de la remisión condicional de la pena, si se estima procedente.

 2. Para el caso que se considere que concurre sólo la causal de nulidad del artículo 374 letra e), anule la sentencia y el juicio, determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento, remitiendo los autos al tribunal no inhabilitado para la realización de un nuevo juicio.

 Intervinieron en la audiencia la mencionada abogado defensora y el Fiscal del Ministerio Público don Hugo León Saavedra, quien alegó y participó en el debate contra el recurso.

 La abogado defensora reiteró las consideraciones y peticiones que efectuara al interponer el recurso, expresando que se incurrió en la causal contenida en la letra b) del artículo 373, esto es, en una errónea aplicación del derecho al haberse tenido por no concurrente en la especie la aminorante de responsabilidad penal consistente en la irreprochable conducta anterior del sentenciado –aceptada por ambos intervinientes–, lo que significó la imposición de una pena más gravosa y no concederle el beneficio de remisión condicional de la pena.

 Agregó que la sentenciadora fundó su decisión en anotaciones contenidas en su hoja de vida como conductor, expresando que ellas constituyen un reproche jurídico, pese a que la Corte Suprema ha manifestado que tales anotaciones escapan del ámbito penal.

 En forma conjunta con la mencionada causal, alegó el motivo absoluto de nulidad contenido en la letra e) del artículo 374, en relación con la letra b) del artículo 342, ya que el tribunal no entrega razones legales y/o doctrinarias que expliquen su decisión de tener por no concurrente la atenuante de numeral sexto del artículo 11 del Código Penal, cuyo reconocimiento habría implicado una rebaja sustancial de la pena y además, la medida alternativa de remisión condicional no se otorga solamente cuando se ha cometido un crimen o un simple delito, situación que no se produce en esta causa.

 Por su parte, el representante del Ministerio Público, en su intervención, pidió el rechazo del recurso, aseverando que no hubo una errónea aplicación del derecho y que en estos autos beneficia al sentenciado una sola atenuante, por lo que la pena es la misma que fue aplicada y, por otra parte, la norma del artículo 4º de la Ley Nº 18.216 es facultativa para el juez, de acuerdo a sus términos, más allá de los requisitos que establece.

 En el debate, la defensora reiteró que lo que se discute es la existencia de la atenuante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, a la que no se opuso el Ministerio Público y además, la colaboración de su defendido no está en entredicho.

 CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

 PRIMERO: Que el sentenciado Leonardo Peter Erazo Valencia, fue sorprendido manejando un vehículo motorizado, en manifiesto estado de ebriedad, como se consignara en el requerimiento del Ministerio Público, habiendo admitido su responsabilidad, con pleno conocimiento de sus derechos.

 SEGUNDO: Que por otra parte, de los términos del motivo séptimo del fallo del tribunal a quo, se desprende que efectivamente el extracto de filiación y antecedentes de Erazo Valencia, carece de anotaciones anteriores, por lo que el órgano persecutor expresó en el requerimiento que concurría en su favor la minorante de irreprochable conducta anterior, como se consigna expresamente en el considerando primero del fallo cuya validez se cuestiona mediante la interposición de este recurso.

 TERCERO: Que la reiterada y prácticamente unánime jurisprudencia de nuestro país ha estimado que la circunstancia descrita precedentemente, basta para configurar la atenuante de irreprochable conducta anterior, sin que las meras infracciones consignadas en algún otro registro, puedan tener la fuerza para destruirla; criterio que no fue compartido por la juez a quo.

 Por otra parte, en el considerando séptimo del fallo, la juez de la instancia abundó en razonamientos para dar por establecida la atenuante consistente en la colaboración sustancial en el establecimiento de los hechos –artículo 11 Nº 9 del Código Penal–, decisión que no fue impugnada, por lo que a este tribunal le está vedado alterarla, al tenor de lo que preceptúa el artículo 360 del Código Procesal Penal.

 CUARTO: Que de acuerdo al artículo 67 del Código Penal –aplicable en la especie–, beneficiando al sentenciado dos circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, sin perjudicarle agravante alguna, el juez “podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados, de lo que cabe colegir que, siendo facultativo para el juez la aplicación de la rebaja a la pena, no estaríamos antes la presencia de una errónea interpretación del derecho.

 QUINTO: Que en lo relativo a la otra causal invocada e interpuesta en forma conjunta con la anterior, en cuanto a que concurriría en la especie el motivo absoluto de nulidad contenido en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 letra d) del mismo texto, por cuanto el tribunal no entrega razones legales y/o doctrinales para tener por no concurrente la minorante de irreprochable conducta anterior, contrariamente a lo sostenido por el Ministerio Público y la Defensa, situación que le imponía una exigencia mayor en cuanto a la fundamentación de su decisión.

 SEXTO: Que efectivamente los intervinientes concordaron en cuanto a que Leonardo Erazo Valencia cuenta con irreprochable conducta anterior, pese a lo cual la juez se limitó en el motivo séptimo del fallo, a expresar en forma repetida que, a su juicio, las anotaciones consignadas en la hoja de vida del conductor, constituyen un reproche jurídico, para después –en el considerando noveno– al referirse a la medida alternativa que podía corresponderle de acuerdo a la ley Nº 18.216, se remitió a lo expresado, sin analizar los requisitos que establece el artículo 4º de la referida ley, especialmente el de la letra b), en cuanto solamente excluye del beneficio de remisión condicional a quienes han sido condenados anteriormente por crimen o simple delito –situación en la que no se encuentra el imputado– y, pese a que la concesión de tal beneficio también es facultativa para el tribunal, en ningún caso exime al juez de entregar una fundamentación acabada y completa, más aún tratándose de una decisión que hace excepción a la opinión mayoritariamente aceptada a la que además adherían ambos intervinientes.

 SÉPTIMO: Que en consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, se acogerá el recurso de nulidad deducido por la Defensa, por cuanto en la sentencia se omitieron razones legales o doctrinales que constituían el fundamento de la decisión adoptada.

 Y vistos además, lo dispuesto en los artículos 388 y siguientes del Código Procesal Penal, SE ACOGE el recurso de nulidad interpuesto por la abogado defensora doña Ana Carolina Acevedo Acevedo, en la causa RUC 0700183960 y RIT 6817 2007 del Juzgado de Garantía de Antofagasta, anulando la sentencia y el juicio simplificado, retrotrayendo la causa al estado de citarse a los intervinientes a la audiencia a que se refiere el artículo 394 del Código Procesal Penal, por juez no inhabilitado.

 Regístrese, comuníquese y archívense estos antecedentes.

 Redactada por la Ministro Gabriela Soto Chandía.

 No firma la Ministro Sra. Laura Soto Torrealba, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse con feriado legal.

 Pronunciada por la Primera Sala integrada por las Ministros Sra. Laura Soto Torrealba, Sra. Gabriela Soto Chandia y la Abogada Integrante, Sra. Ana Karestinos Luna. Autoriza la Secretaria Subrogante, Sra. Susana Cabrera Miranda.

 Rol Nº 253 2007 RPP.

Corte de Apelaciones de Antofagasta, 28/11/2007, 253‑2007

Doctrina

Debe considerarse que uno de los encausados goza de irreprochable conducta anterior pues, si bien es efectivo que en su extracto de filiación y antecedentes registra una anotación por el delito de hurto, es lo cierto, también, que ello no se encuentra certificado en la forma que ordena el artículo 350 bis del Código de Procedimiento Penal. Consecuentemente, al no haberse comprobado en el proceso –de la manera que la ley prevé– la efectividad de la señalada anotación prontuarial, se debe entender que no ha cometido delito con anterioridad y que, por ello, se ve favorecido con la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal establecida en el Nº 6º del artículo 11 del Código Punitivo.(Considerando 2º sentencia Corte de Apelaciones)

 VISTOS:

 De la sentencia en alzada se elimina su motivación decimocuarta.

 Y teniendo en su lugar y, además, presente:

 1º) Que perjudica a ambos encausados, por ser coautores en el ilícito de autos, la circunstancia agravante del artículo 456 bis Nº 3º del Código Penal, esto es, ser dos o más los malhechores.

 2º) Que debe considerarse que Juan Marcelo Salinas Ríos goza de irreprochable conducta anterior pues, si bien es efectivo que en su extracto de filiación y antecedentes registra una anotación por el delito de hurto en causa rol 56.363 del 8º Juzgado del Crimen de San Miguel, es lo cierto, también, que ello no se encuentra certificado en la forma que ordena el artículo 350 bis del Código de Procedimiento Penal. Consecuentemente, al no haberse comprobado en el proceso –de la manera que la ley prevé– la efectividad de la señalada anotación prontuarial, se debe entender que no ha cometido delito con anterioridad y que, por ello, se ve favorecido con la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal establecida en el Nº 6º del artículo 11 del Código Punitivo.

 3º) Que favoreciendo a ambos encausados una atenuante y perjudicándoles una agravante, esta Corte compensa racionalmente ambas circunstancias y puede recorrer las respectivas penas en toda su extensión, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal.

 4º) Que, de acuerdo a lo razonado, se disiente de la opinión de la Fiscal Judicial, vertida en su informe de fojas 254, en cuanto estuvo por confirmar la sentencia de primer grado con declaración de elevar la pena impuesta a Juan Marcelo Salinas Ríos a diez años y un día de presidio mayor en su grado medio.

 Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 510 y 514 del Código de Procedimiento Penal, se confirma la sentencia de veinte de septiembre de dos mil seis, escrita de fojas 210 a 216.

 Redacción del Ministro señor Mera.

 Regístrese y devuélvase.

 Dictada por la Sexta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Rosa María Maggi Ducommun e integrada, además, por el Ministro don Juan Cristóbal Mera Muñoz y por el Abogado Integrante don Emilio Pfeffer Urquiaga.

 Contra LEÓN ESPINAL, Marcos y otro.

 APELACIÓN.

 Rol Nº 5.920 2007.

Doctrina

La pena asignada al delito es de presidio menor en su grado medio a máximo, la que elevará un grado desde el mínimo por la reiteración, quedando en presidio menor en su grado máximo.
 Favorece al encausado la minorante de irreprochable conducta anterior, la que se tiene por acreditada con el mérito de su extracto de filiación exento de reproches, unidos a la circunstancias de la edad del encausado a la fecha de comisión de los ilícitos, el nivel de escolaridad que presenta ‑enseñanza media completa‑, su desempeño laboral y que no consta de autos que con posterioridad a estos hechos haya vuelto a delinquir, se la tendrá como muy calificada, rebajándose así la pena en un grado al mínimo señalado por la ley al delito de que se trata

Puerto Montt, a cinco de septiembre de dos mil ocho

 VISTOS:

 Se ha iniciado la causa Rol n° 8685 del Segundo Juzgado del Crimen de Puerto Montt, a la cual se acumularon las causas Rol n° 64.481, 63.277, 64.002, 9154, 9948, 9437, con el objeto de investigar los delitos de giro doloso de cheques, que mas adelante se indican y la responsabilidad que en estos hechos punible pudiere tener:

 DANIEL ELIAS HERNANDEZ VELASQUEZ, run 13.738.635–6, nacido en Puerto Montt, 30 años, soltero, lee y escribe, empleado, domiciliado en Población Teniente Merino, Caleta Tortel n° 805 de esta ciudad, procesado anteriormente por usurpación.

 Los hechos que en cada caso dieron motivo a la formación de esta causa, son los que se pasan a relacionar, seguidamente.

 A fojas 16 rola auto de procesamiento en contra de Daniel Elías Hernández Velásquez, en calidad de autor de los delitos de giro doloso de cheques, en perjuicio de Juan Rutte García, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el artículo 467 n° 1 y 2 del Código Penal.

 A fojas 40 rola auto de procesamiento en contra de Daniel Elías Hernández Velásquez, en calidad de autor del delito de giro doloso de cheques, en perjuicio de Naviera Magallanes S.A., previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 A fojas 55 rola auto de procesamiento en contra de Daniel Elías Hernández Velásquez, calidad de autor de los delitos de giro doloso de cheques, en perjuicio de Julio Zuhayle Calixto previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el artículo 467 n° 1 del Código Penal.

 A fojas 86 rola auto de procesamiento en contra de Daniel Elías Hernández Velásquez, en calidad de autor del delito de giro doloso de cheques, en perjuicio de Lan Chile S.A. previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 A fojas 102 rola auto de procesamiento en contra de Daniel Elías Hernández Velásquez, en calidad de autor de los delitos de giro doloso de cheques, en perjuicio de Comercial Anuch y Cía. Limitada, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 A fojas 103 rola auto de procesamiento en contra de Daniel Elías Hernández Velásquez, en calidad de autor de los delito de giro doloso de cheques, en perjuicio de Comercial Anuch y Cía. Ltda, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el artículo 467 n° 1 del Código Penal.

 A fojas 130 rola auto de procesamiento en contra de Daniel Elías Hernández Velásquez, en calidad de autor de los delito de giro doloso de cheques en perjuicio de Ringo Soldan Vivar, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 A fojas 160 rola auto de procesamiento en contra de Daniel Elías Hernández Velásquez, en calidad de autor del delito de giro doloso de cheques, en perjuicio de Telefónica del Sur S.A., previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 A fojas 303 se dicta acusación por los mismos delitos por los cuales fue sometida a proceso.

 A fojas 318 se declara el abandono de la acción penal de los querellantes.

 A fojas 321 la defensa del encausado opone excepción de previo y especial pronunciamiento, contesta la acusación de oficio, señala medios de prueba y solicita beneficios.

 A fojas 341 se recibe la causa a prueba.

 Se trajeron los autos para fallo.

 CONSIDERANDO:

 EN CUANTO A LA ACCION PENAL:

 PRIMERO: Que por resolución de fecha 08 de noviembre de 2007 acusó al procesado Daniel Elías Hernández Velásquez, en calidad de autor de los delitos de giro doloso de cheques, descritos en los mismos y que fueron objeto de los autos de procesamiento descritos en la parte expositiva del fallo.

 SEGUNDO: Que, con el objeto de establecer la existencia del delito de giro doloso de cheques en perjuicio de JUAN RUTTE GARCIA (Rol n° 8685), objeto del auto de procesamiento de fojas 16, existen en la causa los siguientes antecedentes:

 1.– Cheque serie PMC 0000114 girado el 06 de junio de 2003 por la suma de $300.000.– girado en contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, sucursal Puerto Montt, y protestado por falta de fondos el 11 de junio de 2003.

 – Cheque serie PMC 0000112 girado el 06 de mayo de 2003 por la suma de $300.000.– girado en contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, sucursal Puerto Montt, y protestado por falta de fondos el 14 de mayo de 2003.

 – Cheque serie PMC 0000136 girado el 10 de junio de 2003 por la suma de $2.400.000.– girado en contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, sucursal Puerto Montt, y protestado por falta de fondos el 11 de junio de 2003.

 2.– Copia autorizada de la gestión Rol n° 26.379 del ingreso del Primer Juzgado de Letras en lo Civil de esta ciudad sobre notificación de protesto de cheque, en el cual aparece que notificado el protesto al girador con fecha 01 de julio de 2003, éste no consignó fondos para atender al pago del cheque y de las costas judiciales, dentro de tercero día posterior a dicha diligencia.

 3.– Querella criminal de fojas 01, interpuesta por don Juan Rutte García y representado por el abogado Jorge Vásquez Torres, quien ejerce la acción penal por los delitos de giro doloso de cheques, cometidos en su perjuicio con los ya señalados instrumentos mercantiles.

 TERCERO: Que los antecedentes ya referidos, constituyen un conjunto de presunciones judiciales que reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal y por consiguiente permiten acreditar la existencia de los siguientes hechos:

 a) Que con fe ha 06 de junio de 2003 se giró el cheque serie PMC 0000114 por la suma de $300.000.– girado en contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, sucursal Puerto Montt, y protestado por falta de fondos el 11 de junio de 2003 y notificado judicialmente el protesto al girador el 01 de julio de 2003, transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas.

 Que el hecho descrito en el considerando que precede, constituye un delito de giro doloso de cheques cometido en perjuicio de Juan Rutte García, previsto y sancionado en el artículo 22,de la Ley de Cuentas Corrientes y Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n°2 del Código Penal.

 b) Que con fecha 06 de mayo de 2003 se giró el cheque serie PMC 0000112 por la suma de $300.000.– girado en contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, sucursal Puerto Montt, y protestado por falta de fondos el 14 de mayo de 2003 y notificado judicialmente el protesto al girador el 01 de julio de 2003, transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas.

 Que el hecho descrito en el considerando que precede, constituye un delito de giro doloso de cheques cometido en perjuicio de Juan Rutte García, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes y Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 c) Que con fecha 10 de junio de 2003 se giró el cheque serie PMC 0000136 por la suma de $2.400.000,1 girado en contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, Sucursal Puerto Montt, y protestado por falta de fondos el 11 de junio de 2003 y notificado judicialmente el protesto al girador el 01 de julio de 2003, transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas.

 Que el hecho descrito en el considerando que precede, constituye un delito de giro doloso de cheques cometido en perjuicio de Juan Rutte García, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes y Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 1 del Código Penal.

 CUARTO: Que, con el objeto de establecer la existencia del delito de giro doloso de cheques en perjuicio de NAVIERA MAGALLANES S.A. objeto del auto de procesamiento de fojas 40, existen en la causa los siguientes antecedentes:

 1.– Cheque serie HPM 0000286 02 por la suma de $581.226 contra la cuenta corriente n° 074–01–35594–9 del Banco Santander Santiago, oficina Puerto Montt, girado con fecha 08 de mayo de 2003 y protestado con fecha 13 de mayo de 2003 por falta de fondos.

 2.– Copia autorizada de la causa civil sobre notificación de protesto de cheque rol n° 2169– 2003 del Segundo Juzgado de Letras Civil de esta ciudad, en la que aparece que notificado el protesto al girador con fecha 30 de octubre de 2003, no consignó fondos para atender al pago del cheque y de las costas judiciales, dentro de tercero día posterior a dicha diligencia.

 3.– Querella criminal de fojas 35 por medio de la cual don Manuel Rojas Asenjo, abogado, ejerce la acción penal por el delito de giro doloso de cheques cometidos en perjuicio de su representada con el referido instrumento mercantil.

 QUINTO: Que los antecedentes enunciados precedentemente, constituyen un conjunto de presunciones judiciales que reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal y por consiguiente permiten acreditar la existencia del siguiente hecho:

 Que con fecha 08 de mayo de 2003 se giró el cheque serie HPM 0000286 02 por la suma de $581.226.– contra la cuenta corriente n° 074–01–35594–9 del Banco Santander Santiago, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 13 de mayo de 2003 por falta de fondos y notificado judicialmente el protesto al girador el 30 de octubre de 2003, transcurrió el plazo legal de los tres posteriores a dicha diligencia, sin que hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas.

 Que el hecho descrito en el considerando que precede, constituye un delito de giro doloso de cheques cometido en perjuicio de NAVIERA MAGALLANES S.A. (NAVIMAG) previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 SEXTO: Que con el objeto de establecer la existencia del delito de giro doloso de cheques en perjuicio de JULIO ALEJANDRO ZUHAYLE CALIXTO (Rol n° 63.277) objeto del auto de procesamiento de fojas 55, existen en la causa los siguientes antecedentes:

 1.– Cheque serie PMC 0000236 por la suma de $1.800.000.– contra la cuenta corriente n° 74– 0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 17 de mayo de 2003 y protestado con fecha 30 de mayo de 2003 por falta de fondos.

 2.– Copia autorizada de la causa civil sobre notificación de protesto de cheque rol n° 603–2003 del Segundo Juzgado de Letras Civil de esta ciudad, en la que aparece que notificado el protesto al girador con fecha 10 de julio de 2003, no consignó fondos para atender al pago del cheque y de las costas judiciales, dentro de tercero día posterior a dicha diligencia.

 3.– Querella criminal de fojas 53 por medio de la cual don Mauricio Cárdenas García, abogado en representación de Daniel Elías Hernández Velásquez, ejerce la acción penal por los delitos de giro doloso de cheques cometidos en perjuicio de su representada con los referidos instrumentos mercantiles.

 SEPTIMO: Que los antecedentes enunciados precedentemente, constituyen un conjunto de presunciones judiciales que reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal y por consiguiente permiten acreditar la existencia de los siguientes hechos:

 Que con fecha 17 de mayo de 2003 se giró el cheque serie PMC 0000236 por la suma de $1.800.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 30 de mayo de 2003 por falta de fondos y notificado judicialmente el protesto al girador el día 10 de julio de 2003 transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que se hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas.

 Que el hecho descrito en el considerando que precede, constituye un delito de giro doloso de cheques cometido en perjuicio de Julio Alejandro Zuhayle Calixto, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes y Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 1 del Código Penal.

 OCTAVO: Que con el objeto de establecer la existencia del delito de giro doloso de cheques en perjuicio de LAN CHILE S.A. (rol 64002) objeto del auto de procesamiento de fojas 84, existen en la causa los siguientes antecedentes:

 1.– Cheque serie PMC 0000211 por la suma de $93.495.– contra la cuenta corriente n° 74– 0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 14 de mayo de 2003 y protestado con fecha 22 de mayo de 2003 por orden de no pago–extravío.

 – Cheque serie PMC 0000275 por la suma de $373.760.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 23 de mayo de 2003 y protestado con fecha 23 de mayo de 2003 por falta de fondos.

 – Cheque serie HPM 0000299 22 por la suma de $61.021.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 02 de junio de 2003 y protestado con fecha 03 de junio de 2003 por falta de fondos.

 – Cheque serie HPM 0000302 63 por la suma de $62.000.– Contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 16 de mayo de 2003 y protestado con fecha 23 de mayo de 2003 por falta de fondos.

 2.– Copia autorizada de la causa civil sobre notificación de protesto de cheque rol 1505–2002 del Segundo Juzgado Civil de esta ciudad, en la que aparece que notificado el protesto al girador con fecha 22 de septiembre de 2003, no consignó fondos para atender al pago del cheque y de las costas judiciales, dentro de tercero día posterior a dicha diligencia.

 3.– Querella criminal de fojas 77 por medio de la cual don Julio Antivilo Flores, abogado, ejerce la acción penal por los delitos de giro doloso de cheque cometidos en perjuicio de su representada con el referido instrumento mercantil.

 NOVENO: Que los antecedentes enunciados precedentemente, constituyen un conjunto de presunciones judiciales que reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal y por consiguiente permiten acreditar la existencia del siguiente hecho:

 1) Que con fecha 14 de mayo de 2003 se giró cheque serie PMC 0000211 por la suma de $93.495.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 22 de mayo de 2003 por orden de no pago– extravío y notificado judicialmente el protesto al girador el día 22 de septiembre de 2003 transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que se hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas, hecho constituye el delito de giro doloso de cheques, previsto en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 2) Que con fecha 23 de mayo de 2003 se gíró cheque serie PMC 0000275 por la suma de $373.760.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 23 de mayo de 2003 por falta de fondos y notificado judicialmente el protesto al girador el día 22 de septiembre de 2003 transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que se hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas, hecho constituye el delito de giro doloso de cheques, previsto en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 3) Que con fecha 16 de mayo de 2003 se giró cheque serie HPM 0000302 63 por la suma de $62.000.1 contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 23 de mayo de 2003 por falta de fondos y notificado judicialmente el protesto al girador el día 22 de septiembre de 2003 transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que se hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas, hecho constituye el delito de giro doloso de cheques, previsto en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 4) Que con fecha 02 de junio de 2003 se giró cheque serie HPM 0000299 22 por la suma de $61.021.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 06 de junio de 2003 por falta de fondos y notificado judicialmente el protesto al girador el día 22 de septiembre de 2003 transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que se hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas, hecho constituye el delito de giro doloso de cheques, previsto en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 DÉCIMO: Que con el objeto de establecer la existencia del delito de giro doloso de cheques en perjuicio de COMERCIAL ANUCH Y CIA LIMITADA (rol 9154) objeto del auto de procesamiento de fojas 102 y 103 existen en la causa los siguientes antecedentes:

 1.– Cheque serie PMC 0000129 por la suma de $385.000.– contra la cuenta corriente n° 74– 0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 18 de mayo de 2003 y protestado con fecha 20 de mayo de 2003 por falta de fondos.

 – Cheque serie PMC 0000128 por la suma de $385.000.– contra la cuenta corriente n° 74– 0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 13 de mayo de 2003 y protestado con fecha 14 de mayo de 2003 por falta de fondos.

 – Cheque serie PMC 0000127 por la suma de $385.000.– contra la cuenta corriente n° 74– 0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 08 de mayo de 2003 y protestado con fecha 09 de mayo de 2003 por falta de fondos.

 – Cheque serie PMC 0000237 por la suma de $1.800.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 17 de junio de 2003 y protestado con fecha 18 de junio de 2003 por falta de fondos.

 2.– Copia autorizada de la causa civil sobre notificación de protesto de cheques rol 1321–03 del Segundo Juzgado de Letras de esta ciudad, en la que aparece que notificado el protesto al girador con fecha 18 de agosto de 2003, no consignó fondos para atender al pago del cheque y de las costas judiciales, dentro de tercero día posterior a dicha diligencia.

 3.– Querella criminal de fojas 87 por medio de la cual don Mauricio Cárdenas García, abogado, en representación de Comercial Anuch y Cía Limitada, ejerce la acción penal por los delitos de giro doloso de cheque cometidos en perjuicio de su representada con los referidos instrumentos mercantiles.

 DECIMOPRIMERO: Que los antecedentes enunciados precedentemente, constituyen un conjunto de presunciones judiciales que reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal y por consiguiente permiten acreditar la existencia del siguiente hecho:

 1) Que con fecha 17 de junio de 2003 se giró cheque serie PMC 0000237 por la suma de $1.800.000 contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 18 de junio de 2003 por falta de fondos, y notificado judicialmente el protesto al girador el día 18 de agosto de 2003 transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que se hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas, hecho constituye el delito de giro doloso de cheques, previsto en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 1 del Código Penal.

 2) Que con fecha 18 de mayo de 2003 se giró cheque serie PMC 0000129 por la suma de $385.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 20 de mayo de 2003 por falta de fondos, y notificado judicialmente el protesto al girador el día 18 de agosto de 2003 transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que se hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas, hecho constituye el delito de giro doloso de cheques, previsto en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 3) Que con fecha 13 de mayo de 2003 se giró cheque serie PMC 0000128 por la suma de $385.000 contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 14 de mayo de 2003 por falta de fondos, y notificado judicialmente el protesto al girador el día 18 de agosto de 2003 transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que se hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas, hecho constituye el delito de giro doloso de cheques, previsto en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 4) Que con fecha 08 de mayo de 2003 se giró cheque serie PMC 0000127 por la suma de $385.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 09 de mayo de 2003 por falta de fondos, y notificado judicialmente el protesto al girador el día 18 de agosto de 2003 transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que se hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas, hecho constituye el delito de giro doloso de cheques, previsto en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 DECIMOSEGUNDO: Que con el objeto de establecer la existencia del delito de giro doloso de cheques en perjuicio de RINGO MAURICIO SOLDAN VIVAR (rol 9948–1) objeto del auto de procesamiento de fojas 130, existen en la causa los siguientes antecedentes:

 1.– Cheque serie PMC 0000104 por la suma de $150.000.– contra la cuenta corriente n° 74– 0135594–9 Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 01 de julio de 2003 y protestado con fecha 02 de julio de 2003 por cuenta cerrada.

 2.– Copia autorizada de la causa civil sobre notificación de protesto de cheques rol 1281–2003 del Segundo Juzgado de Letras Civil de esta ciudad, en la que aparece que notificado el protesto al girador con fecha 20 de noviembre de 2003, no consignó fondos para atender al pago del cheque y de las costas judiciales, dentro de tercero día posterior a dicha diligencia.

 3.– Querella criminal de fojas 113 por medio de la cual don Alejandro Felmer Opitz, abogado en representación de Ringo Mauricio Soldan Vivar, ejerce la acción penal por los delitos de giro doloso de cheque cometidos en perjuicio de su representada con el referido instrumento mercantil.

 DECIMOTERCERO: Que de los antecedentes enunciados precedentemente, constituyen un conjunto de presunciones judiciales que reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal y por consiguiente permiten acreditar la existencia de los siguientes hechos:

 Que con fecha 01 de julio de 2003 se giró el cheque serie PMC 0000104 por la suma de $150.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 Banco Santander, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 02 de julio 2003 por cuenta cerrada, y notificado judicialmente el protesto al girador el día 20 de noviembre de 2003 transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que se hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas.

 Que el hecho descrito en el considerando que precede, constituye un delito de giro doloso de cheques cometido en perjuicio de Mauricio Ringo Soldan Vivar previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes y Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 DECIMOCATORCE: Que con el objeto de establecer la existencia del delito de giro doloso de cheques en perjuicio de TELEFONICA DEL SUR S.A. (rol n° 9437–3) objeto del auto de procesamiento de fojas 160, existen en la causa los siguientes antecedentes:

 1.– Cheque serie PMC 0000153 por la suma de $217.500.– contra la cuenta corriente n° 74– 0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 03 de mayo de 2003 y protestado con fecha 05 de mayo de 2003 por orden de no pago.

 2.– Copia autorizada de la causa civil sobre notificación de protesto de cheque rol 26.492 del Primer Juzgado Civil de esta ciudad, en la que aparece que notificado el protesto al girador con fecha 02 de julio de 2003, no consignó fondos para atender al pago del cheque y de las costas judiciales, dentro de tercero día posterior a dicha diligencia.

 3.– Querella criminal de fojas 139 por medio de la cual don Manuel Rojas Asenjo, abogado, en representación de Telefónica del Sur S.A., ejerce la acción penal por los delitos de giro doloso de cheque cometido con el referido instrumento mercantil.

 DECIMOQUINTO: Que de los antecedentes enunciados precedentemente, constituyen un conjunto de presunciones judiciales que reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal y por consiguiente permiten acreditar la existencia de los siguientes hechos:

 Que con fecha 03 de mayo de 2003 se giró el cheque serie PMC 0000153 por la suma de $217.500.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 Banco Santander, oficina Puerto Montt, protestado con fecha 05 de mayo 2003 por orden de no pago, y notificado judicialmente el protesto al girador el día 02 de julio de 2003 transcurrió el plazo legal de los tres días posteriores a dicha diligencia, sin que se hubiera consignado fondos para atender al pago del cheque y de las costas.

 Que el hecho descrito en el considerando que precede, constituye un delito de giro doloso de cheques cometido en perjuicio de Telefónica del Sur S.A. previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes y Bancarias y Cheques y sancionado en el artículo 467 n° 2 del Código Penal.

 PARTICIPACION:

 DECIMOSEXTO: Que prestando declaración indagatoria don Daniel Elías Hernández Velásquez a fojas 180 señala:

 Querella rol 8685–3: El cheque n° 0000136 de $2.400.000.– es de su cuenta corriente, no hizo el lleno ni la firma, lo hizo Carlos Loyola. El cheque PMC 0000112 por $300.000.– es de su cuenta corriente y ni el lleno ni la firma le pertenecen, lo hizo Carlos Loyola. El cheque PMC 0000114 por $300.000.– es de su cuenta corriente y lo llenó y firmó.

 Querella 63.277–J: El cheque PMC 0000236 por $1.800.000.– es de su cuenta corriente y lo llenó y firmó. Lo dejó en garantía por arriendo de unos Binz a José Pérez.

 Querella rol n° 64.002: Los cheques PMC 0000211 por $93.495, PMC 0000302 por $62.000, PMC 0000275 por $373.760 y PMC 0000299 por $61.021, los giró, llenó y firmó el. No los pagó por problemas económicos.

 Querella Rol n° 9154: Los cheques serie PMC 0000129 por $385.000, PMC 0000128 por $385.000, PMC 0000127 por $ 385.000.– no los giró, no los llenó y tampoco los firmó. Debe haberlo realizado Carlos Loyola. El cheque PMC 0000237 por $1.800.000.– lo firmó y llenó.

 Querella rol n° 9948: El cheque PMC 0000104 por $150.000.– lo llenó y firmó, por problemas económicos no los pudo cubrir.

 Querella rol n° 9437: El cheque PMC 0000153 por $217.500.– no lo llenó pero si lo firmó. No lo pagó por problemas económicos.

 Querella rol n° 64.481: El cheque PMC 0000286 por $581.226.– no lo llenó ni lo firmó. Lo llenó Carlos Loyola y no sabe a quien le entregó el cheque ni el monto. No autorizó a Carlos Loyola para que llenara los cheques.

 DECIMOSEPTIMO: Que las declaraciones precedentes constituyen una confesión judicial que por reunir los requisitos del artículo 481 del Código de Procedimiento Penal permiten tener por acreditada su participación de una manera directa e inmediata en los delitos que se le imputan.

 DEFENSA:

 DECIMOCTAVO: A fojas 321 y siguientes la defensa de la encausada opone excepciones de previo y especial pronunciamiento, contesta la acusación de fojas 303 y siguientes, señalando en primer término que procede aplicar la prescripción gradual porque las causas acumuladas fueron sobreseídas temporalmente el 06 de octubre de 2003, 06 de abril de 2004, 22 de diciembre de 2003, 23 de diciembre de 2003, 07 de enero de 2004, 24 de febrero de 2004 y 07 de mayo de 2004 y los plazos de prescripción comenzaron a correr desde el día que se cometió el delito , señala que el inculpado fue habido antes de completar el tiempo de prescripción de la acción penal pero transcurrió mas de la mitad del exigido para estos delitos, así solicita se considere el hecho revestido de dos o mas circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 68 en la imposición de la pena. Esta solicitud será rechazada por cuanto el delito que .nos ocupa es el giro doloso de cheques, el cual según establece el artículo 34 del D.F.L. 707 «la acción penal prescribe en un año…», se trata de una prescripción de corto tiempo y conforme lo establecido en el artículo 103 inciso final «…esta regla no se aplica a las prescripciones por falta y especiales de corto tiempo» (refiriéndose a la media prescripción o prescripción gradual».

 En subsidio contesta la acusación y solicita en primer término la absolución de su representado, en subsidio la aplicación de la prescripción gradual y en subsidio se le aplique el mínimo de la pena señalada por la ley. Señala que su representado no tiene responsabilidad en los hechos, no está acreditado en el proceso la existencia de los requisitos mínimos para la configuración del presunto delito, no existe dolo, elemento imprescindible para la calificación del delito y consecuente aplicación de la pena. Alegaciones que serán todas rechazadas por no haberse acreditado los fundamentos que le sirven de sustento y atendida la naturaleza del delito, el cual se tiene como elementos el giro de un cheque, protesto del cheque, notificación judicial del protesto del cheque, y la omisión de consignar fondos suficientes a la orden de tribunal competente dentro del plazo de tres días contados desde la fecha de la notificación

 En subsidio, solicita se le aplique el mínimo de las penas considerando que le asiste la atenuante de su irreprochable conducta anterior, lo que se acredita con el extracto de filiación agregado a fojas 193, atenuante que será considerada por cuanto según consta del extracto de filiación y antecedentes la encausada no registra anotaciones anteriores.

 EN CUANTO A LA ACCION CIVIL:

 DECIMONOVENO: No se interpusieron demandas civiles.

 MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD:

 VIGESIMO: Que le favorece al encausado la atenuante alegada por la defensa, esta es su irreprochable conducta anterior, contemplada en el artículo 11 n° 6 del Código Penal.

 Así, le favorece al encausado una atenuante sin que le perjudique agravante alguna, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 inciso segundo del Código Penal, el tribunal no aplicará en el grado máximo.

 Que siendo mas favorable para los efectos de la aplicación de la pena el sistema establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal que el establecido en el artículo 74 del Código Penal por corresponder al procesado una pena menor, se estará a éste.

 Que, por la naturaleza de las diversas infracciones ésta no pueden estimarse como un solo delito, por lo que el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que considerada aisladamente con las circunstancias del caso, tenga asignada mayor pena.

 Que en el caso de autos, el sentenciado es responsable de quince delitos de giro doloso de cheques, resulta mas favorable sancionarlo conforme a lo dispone el artículo 509 inciso 2° del Código de Procedimiento Penal y estimándose como de mayor gravedad uno de los sancionado por el artículo 467 n° 1 del Código Penal, con presidio menor en su grado medio a máximo, la cual puede ser rebajada conforme lo dispone el artículo 68 ya citado, quedará determinada en presidio menor en su grado mínimo, y se elevará esta en un grado por la reiteración de delitos, arribándose así a una pena única de presidio menor en su grado medio.

 Y vistos, además lo dispuesto en los artículos 1, 11 n° 6 y 8, 14 n° 1, 15 n° 1, 24, 26, 30, 50, 67, 68, 76, 467 n° 1, 2 y 3 del código Penal, artículos 108, 109, 110, 111, 456 bis, 457, 481, 488, 500, 503, 504, 509, 533 del Código de Procedimiento Penal; 2314, 2316 del Código Civil; artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y ley 18.216, se declara:

 En cuanto a la acción penal:

 1.– Que se condena con costas al encausado DANIEL ELIAS HERNANDEZ VELASQUEZ, ya individualizado a la pena única de tres años de presidio menor en su grado medio, accesoria legal de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos durante el tiempo que dure la condena en calidad de autor de quince delitos de giro doloso de cheques motivo del auto de cargos de fojas 303 que se detallan a continuación:

 (1) Cheque serie PMC 0000114 girado el 06 de junio de 2003 por la suma de $300.000.– girado en contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, sucursal Puerto Montt, en perjuicio de Juan Rutte.

 (2) Cheque serie PMC 0000112 girado el 06 de mayo de 2003 por la suma de $300.000.– girado en contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, sucursal Puerto Montt, en perjuicio de Juan Rutte.

 (3) Cheque serie PMC 0000136 girado el 10 de junio de 2003 por la suma de $2.400.000.– girado en contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, sucursal Puerto Montt, en perjuicio de Juan Rutte.

 (4) Cheque serie HPM 0000286 02 por la suma de $581.226.– contra la cuenta corriente n° 074–01–35594–9 del Banco Santander Santiago , oficina Puerto Montt, girado con fecha 08 de mayo de 2003, en perjuicio de Naviera Magallanes S.A.

 (5) Cheque serie PMC 0000236 por la suma de $1.800.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 17 de mayo de 2003 en perjuicio de Julio Zuhayle Calixto.

 (6) Cheque serie PMC 0000211 por la suma de $93.495.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 14 de mayo de 2003, en perjuicio de Lan Chile S.A.

 (7) Cheque serie PMC 0000275 por la suma de $373.760.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 23 de mayo de 2003 en perjuicio de Lan Chile S.A.

 (8) Cheque serie HPM 0000299 22 por la suma de $61.021.–– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 02 de junio de 2003 en perjuicio de Lan Chile S.A.

 (9) Cheque serie HPM 0000302 63 por la suma de $62.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 16 de mayo de 2003 en perjuicio de Lan Chile S.A.

 (10) Cheque serie PMC 0000129 por la suma de $385.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 18 de mayo de 2003 en perjuicio de Comercial Anuch y Compañía Limitada.

 (11) Cheque serie PMC 0000128 por la suma de $385.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 13 de mayo de 2003 en perjuicio de Comercial Anuch y Compañía Limitada.

 (12) Cheque serie PMC 0000127 por la suma de $385.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 08 de mayo de 2003 en perjuicio de Comercial Anuch y Compañía Limitada.

 (13) Cheque serie PMC 0000237 por la suma de $1.800.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 17 de junio de 2003 en perjuicio de comercial Anuch y Compañía Limitada.

 (14) Cheque serie PMC 0000104 por la suma de $150.000.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 01 de julio de 2003 en perjuicio de Ringo Soldan Vivar.

 (15) Cheque serie PMC 0000153 por la suma de $217.500.– contra la cuenta corriente n° 74–0135594–9 del Banco Santander, oficina Puerto Montt, girado con fecha 03 de mayo de 2003 en perjuicio de Telefónica del Sur S.A.

 2.– Que no reuniéndose en la especie los requisitos del artículo 5° de la Ley 18.216 no se le concede al sentenciado beneficio alguno y deberá cumplir íntegramente la pena impuesta en la presente causa desde que se presente voluntariamente a hacerlo o sea habido, sirviéndole de abono el tiempo que permaneció privado de libertad con motivo de la presente causa entre los días 22 de febrero de 2005 (fojas 175) y el 23 de febrero de 2005 (fojas 182 vta) ; entre los días 14 de julio de 2006 (fojas 261) y el 17 de julio de 2006 ( fojas 277) y el día 09 de agosto de 2007 ( fojas 293).

 Cúmplase en su oportunidad con lo dispuesto en el artículo 509 Bis del Código de Procedimiento Penal.

 Anótese, regístrese y consúltese sino se apelare.

 Rol N° 8685 y ac. Segundo Juzgado Puerto Montt.

 Dictó doña PAULINA CASTILLO MONTENEGRO, Juez Subrogante. Autoriza don JOSE LUIS ALVARADO NAVARRO, Secretario Subrogante.

 Puerto Montt, nueve de abril de dos mil nueve.

 Vistos:

 Se reproduce la sentencia en alzada de fecha cinco de septiembre de dos mil ocho, escrita a fojas 351 y siguientes.

 En el considerando vigésimo, párrafo quinto, se sustituye la frase «quince delitos de giro doloso de cheques» por «catorce delitos de giro doloso de cheques» Y considerando:

 PRIMERO: Que consta en estos autos que si bien el encausado fue sometido a proceso por quince delitos de giro doloso de cheques, solamente fue acusado por catorce de ellos, omitiéndose en la acusación el cheque serie HPM N° 0000299 22, por la suma de $61.021, girado el dos de junio de dos mil tres a la orden de Lan Chile S.A.

 SEGUNDO: Que así las cosas no procede dictar sentencia condenatoria por el referido documento, toda vez que en la acusación de fojas 303 y siguientes, punto cuatro, no aparece el cheque por el cual fue condenado, razón por la cual se absolverá a Daniel Elías Hernández Velásquez de ser autor del delito de giro doloso del cheque individualizado en la reflexión precedente.

 Por estas consideraciones, atendido lo informado a fojas 371 por la Sra. Fiscal Judicial y lo dispuesto en los artículos 510, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se declara:

 I. Que se revoca el punto ocho, de la parte resolutiva de la sentencia apelada de fecha cinco de septiembre de dos mil ocho, escrita a fojas 351 y siguientes y en su lugar se absuelve a Daniel Elías Hernández Velásquez, de ser autor del delito de giro doloso del cheque serie HPM N° 0000299 22, por la suma de $61.021, girado el dos de junio de dos mil tres, a la orden de Lan Chile S.A.

 II. Que se confirma en lo demás la sentencia.

 Regístrese y devuélvase.

 Redactó el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.

 Pronunciado por la Presidenta doña Teresa Inés ora Torres, el Ministro Titular don Hernán Crisosto Greisse y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.

 Rol N ° 64–2009

 Santiago, veinticinco de febrero de dos mil diez.

Doctrina

I. Incurre en el motivo absoluto de nulidad del artículo 374 letra e) , en relación con el artículo 342 letra c), ambas normas del Código Procesal Penal, esto es, no hacer la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que si dieren por probadas, cuando los jueces estiman que el imputado no presenta anotaciones penales pretéritas, basándose en un documento presentado por la defensa que da cuenta de la eliminación de una anotación penal pretérita conforme a los dispuesto en el artículo 8º letra g) del DS Nº 64, sobre Prontuarios Penales y Certificados de Antecedentes, y omite hacerse cargo del certificado emitido por Gendarmería, acompañado por el Ministerio Público, en el que se indica que el acusado había sido condenado previamente por otro ilícito, pese a haber admitido dicho instrumento, lo cual tiene relevancia para determinar la concurrencia o no de la atenuante de irreprochable conducta anterior (considerando 11º)

 II. Asimismo, la sentencia se aparta de la lógica y de las máximas de la experiencia cuando da por concurrente la atenuante de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, si en autos no consta que el acusado haya prestado declaración ante la policía al momento de ser detenido, si no lo hizo ante la fiscalía, y si su declaración en el juicio oral no fue divergente, en lo sustancial, con la prestada por el funcionario aprehensor. Además, tratándose de un delito flagrante, si el tribunal omitía la declaración del imputado, contaba con otros antecedentes de cargo, como puede ser el testimonio del aprehensor, la declaración de un perito balístico –toda vez que el delito es el porte de arma de fuego prohibida– y la incautación del arma, pues estos antecedentes reducen a su mínima expresión la duda razonable (considerando 12º).

San Miguel, veinticuatro de enero de dos mil ocho.

 VISTOS:

 En estos autos RUC 0700432832 3, RIT 110 2007 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, por sentencia de treinta de noviembre del año pasado, se condenó al acusado Francisco José Valenzuela Henríquez a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, accesoria de suspensión de cargo y oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autor del delito de porte de arma de fuego prohibida en grado de consumado, perpetrado en la comuna de San Bernardo el 10 de junio de 2007.

 En contra de dicho fallo el Ministerio Público dedujo recurso de nulidad fundado en el artículo 372 del Código Procesal Penal, arbitrio que en la práctica dividió en dos capítulos, uno principal y el otro subsidiario. El primero dice relación con la letra b) del artículo 373 del mismo cuerpo legal, por haberse efectuado, a su juicio, una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. El segundo motivo, de orden supletorio, está conformado por la causal del artículo 374 del Código Procesal Penal, letra e), esto es, cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342 del mismo texto, en este caso, respecto de las letras c) y d) del mismo cuerpo legal.

 Estimado admisible el recurso en la audiencia respectiva, intervinieron ante la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por el Ministro don Ricardo Blanco Herrera, quien la presidió y por la Ministro señora Marta Hantke Corvalán y la Abogado Integrante señora María Eugenia Montt Retamales, en representación del Ministerio Público doña Marisa Navarrete Novoa y por el acusado, la señora Defensora doña Paula Manzo Saguez, fijándose la audiencia del día 24 de enero de 2008, para la lectura del fallo.

 OÍDOS LOS INTERVINIENTES, CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

 1º) Que doña Marisa Navarrete Novoa, Fiscal adjunto de la Fiscalía Local de San Bernardo, dedujo recurso de nulidad en contra de la sentencia de 30 de noviembre del año pasado, pronunciada por el Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo, que condenó al acusado Francisco José Valenzuela Henríquez a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, más las accesorias legales por el tiempo de la condena, como autor del delito de porte de arma prohibida.

 El recurrente divide el libelo impugnativo presentado, en dos capítulos, uno principal y el otro subsidiario. El primero está constituido por la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. La segunda causal esgrimida, en carácter de subsidiaria, está conformada por aquella contenida en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, vale decir, cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342 del mismo texto, en este caso, respecto de las letras c) y d) de ese cuerpo legal. Añade el recurrente que la existencia del agravio se fundamenta en el hecho que el Ministerio Público solicitó para el acusado como autor del delito de porte de arma prohibida, en grado de consumado, la pena de 4 años de presidio menor en su grado máximo, sin embargo, al estimarse concurrentes dos circunstancias atenuantes por el Tribunal, a las que se opuso la Fiscalía, la sanción resultó inferior en un grado a la pedida, además, se le concedió al condenado el beneficio de la remisión condicional de la pena, lo cual resulta improcedente.

 2º) Que en lo referente a la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, deducida como motivo principal de nulidad, el reclamante indica como vulnerados los artículos 11 Nº 6 y 11 Nº 9 del Código Penal y el artículo 4º letra b) de la Ley 18.216.

 En cuanto a la infracción al artículo 11 Nº 6 del Código Punitivo, señala que, a pesar que, la sentencia recurrida reconoce el hecho que se registra en el extracto de filiación del acusado una condena previa, sin embargo, le resta validez e indica que el certificado que debe tenerse en consideración, es el incorporado por la defensa, porque de lo contrario se vulnera el efecto que se persigue con la citada disposición, esto es, eliminar la anotación prontuarial, lo cual, a juicio del recurrente, es un manifiesto error, ya que al momento de cometerse el delito por el cual se condena al acusado, éste ya tenía antecedentes penales y la determinación de las agravantes debe ser evaluada al momento de la comisión de los hechos que son objeto de reproche penal. Además, expresa que el Tribunal omitió en el fallo toda referencia al certificado emitido por Gendarmería de Chile, que da cuenta de la condena anterior sufrida por el acusado. Así las cosas, estima el interesado que existe una errónea aplicación del derecho al haberse acogido la atenuante de irreprochable conducta anterior, en circunstancias que la propia sentencia impugnada reconoce que el imputado tenía una condena previa.

 En lo tocante a la aplicación equivocada que hizo la sentencia censurada del Nº 9 del artículo 11 del Código Penal, el recurrente sostiene que la declaración del acusado no fue un aporte sustancial para el esclarecimiento de los hechos, porque sin ésta igualmente el Tribunal debería haber condenado, toda vez que en el juicio declaró el funcionario aprehensor, se incorporó el arma incautada y además, declaró un perito balístico y aún más, en la propia sentencia se dijo que el hecho de la acusación se demostró suficientemente con la declaración del sargento primero de carabineros, Juan Bautista Jara, con lo cual queda de manifiesto la errónea aplicación del derecho, en este punto específico.

 En lo concerniente a la aplicación del artículo 4º de la Ley 18.216, el recurrente sostiene que sólo se puede beneficiar al acusado que no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, cuyo no es el caso de autos, ya que el imputado había sido condenado con antelación y justamente se había hecho merecedor la vez anterior a la remisión condicional de la pena, beneficio que había cumplido, razón por la cual dicho otorgamiento constituye un claro error de derecho.

 Sobre la base de los argumentos ya referidos, solicita se acoja el recurso por esta causal principal y se anule el juicio oral en su totalidad y la sentencia recaída en éste y se determine el estado en que debe quedar el procedimiento y el tribunal no inhabilitado que deba conocer del nuevo juicio al cual se le deben remitir estos antecedentes.

 3º) Que corresponde a esta Corte hacerse cargo, en primer término, de la causal de nulidad esgrimida en carácter de principal, constituida por aquella contenida en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, que el recurrente hace consistir en la vulneración a los artículos 11 Nº 6 y 11 Nº 9 del Código Punitivo, y al artículo 4º letra b) de la Ley 18.216.

 4º) Que como base primordial para dilucidar el conflicto planteado, resulta imperativo consignar previamente, que los elementos descriptivos de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal suelen ser proposiciones dotadas de muchos referentes empíricos y en consecuencia en ese plano son apreciados discrecionalmente por el Tribunal de mérito y por ello no son por regla general censurables si se realiza apropiadamente la inducción fáctica y la deducción jurídica, propias de la motivación y de la fundamentación de la sentencia, dentro del marco legal.

 5º) Que la revisión a través del presente recurso, de los basamentos axiales que constituyen los pilares sobre los cuales se erige el factum en esta litis, en lo concerniente a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, sólo es factible en la medida que se hayan vulnerado los principios rectores de la valoración de la prueba que se consagran en el artículo 297 del Código Procesal Penal, pero tal cometido no se puede abordar al no haberse denunciado por el recurrente, en esta causal principal, infracción o quebrantamiento a la ya citada norma, que dice relación con el hecho que el Tribunal a quo, al valorar la prueba tiene libertad para apreciarla, pero no puede contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Al ser el recurso deducido de derecho estricto, le está vedado a este Tribunal emitir pronunciamiento en el sentido propuesto por el recurrente, pero sólo en lo que se refiere al motivo principal de nulidad, al no haberse denunciado en este capítulo especial, como quebrantado el artículo 297 del Código Procesal Penal, razón por la cual esta causal de invalidación deducida deberá ser desestimada.

 6º) Que, en subsidio de la causal invocada como principal, el recurrente estima que la sentencia censurada está afectada por un motivo absoluto de nulidad, y se asila en la disposición del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, esto es, cuando en la sentencia se hubiere omitido algunos de los requisitos previstos en el artículo 342 del mismo Código, respecto de sus letras c) y d).

 A ese respecto, reproduce todos los argumentos vertidos con ocasión de la fundamentación de la causal principal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, precisando lo siguiente: Que no se efectuó la valoración del medio de prueba relativo al certificado emitido por Gendarmería de Chile, incorporado legalmente en la audiencia del artículo 343 del citado Código y que daba cuenta de la condena anterior y del beneficio otorgado al acusado Valenzuela Henríquez. Agrega que tal valoración era necesaria para desacreditar una circunstancia atenuante invocada por la defensa y necesaria para la procedencia de beneficios. Además, indica que no existe una exposición lógica de los hechos probados, con relación a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, pues no obstante que reconoce que existe un certificado que da cuenta de una anotación pretérita, se señala que el imputado tiene conducta anterior irreprochable. Tal afirmación es contraria a los principios de la lógica. Finalmente, en la sentencia no se expresan razones legales ni doctrinales para estimar concurrente la irreprochable conducta anterior, sólo se basa en un procedimiento administrativo, cual es, la eliminación de antecedentes.

 Por último, solicita se acoja la causal de nulidad invocada en carácter de subsidiaria, se anule tanto el juicio oral como la sentencia recurrida y se determine el estado que debe quedar el procedimiento y el Tribunal no inhabilitado que deba conocer del presente juicio y se le remitan los antecedentes.

 7º) Que, para efectos prácticos, este Tribunal considera oportuno pronunciarse, en primer término, respecto al motivo absoluto de nulidad que guarda relación directa con la pretendida infracción al artículo 4º letra b) de la Ley 18.216. En tal sentido, constituye un hecho inconcuso, que la naturaleza de la resolución recurrida no es susceptible de ser atacada por el presente recurso, pues si bien las cuestiones relativas a beneficios alternativos se resuelven y se consignan materialmente en la sentencia condenatoria, no participan del carácter de sentencias definitivas, ya que no deciden el asunto que ha sido objeto del pleito, sino tan solo determinan un aspecto adjetivo del mismo.

 8º) Que, en concordancia con lo analizado, la decisión del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, de otorgar al condenado Valenzuela Henríquez el beneficio de la remisión condicional de la pena no puede ser motivo de anulación del fallo censurado, ya que no forma parte de lo dispositivo de él y por consiguiente no corresponde analizar ni menos sostener que respecto de tal materia el Tribunal recurrido ha incurrido en un motivo absoluto de nulidad, tal como lo pretende el recurrente.

 9º) Que, ahora bien, esta Corte como cuestión preliminar al debate de fondo, estima pertinente subrayar que, si en la apreciación de los hechos que más tarde configuran circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, los Jueces del grado se apegan a las normas sobre valoración de la prueba que consagra el artículo 297 del Código Procesal Penal, no es posible desvirtuar esa situación fáctica a través de este recurso de invalidación, sólo en la medida que se aparten de los principios rectores que se recogen en esa norma, cobra importancia la impugnación ejercida por este medio procesal.

 En dicho contexto, la labor judicial primordial constituida por l a determinación jurídica de esos acontecimientos, ligando al sujeto activo con sus especiales circunstancias al hecho criminoso, alcanza su máxima expresión en la etapa del reproche penal. En este ámbito es fundamental para una correcta aplicación del derecho, la apreciación que en su conjunto se haga del hecho básico en conexión con los demás elementos concomitantes que se estiman influyen en el caso sublite. Esta tarea de concordancia, enfocada sin adiciones ni supresiones trascendentales, conduce a una adecuada sanción punitiva

 10º) Que sobre esta materia, la sentencia reclamada, en el acápite final de su motivación décima hizo una relación de todos los antecedentes que le fueron proporcionados por los intervinientes y apreciando este material probatorio concluyó que al acusado le favorecía la minorante de su irreprochable conducta anterior, pese a que el Ministerio Público había incorporado un certificado prontuarial del imputado en que constaba que este había sido condenado anteriormente por manejo en estado de ebriedad a 61 días de presidio menor en su grado mínimo, más multa, penas ambas, cumplida y cancelada respectivamente, ya que estimó que el acusado había borrado su anotación penal conforme a lo dispuesto en el artículo 8 letra g) del DS Nº 64 de 1960 del Ministerio de Justicia, pero arguyó además, que este elemento singular no era per se suficiente, si no que era necesario que se probara por medio de una copia de la sentencia penal que el acusado había sido condenado previamente por sentencia ejecutoriada.

 11º) Que, en ese contexto, el Ministerio Público acompañó extracto de filiación y antecedentes del acusado en que consta que había sido condenado con antelación por el delito de manejo en estado de ebriedad a la pena de 61 de presidio menor en su grado mínimo, más una multa y con la respectiva constancia que las penas las había cumplido y pagado. La defensa por su parte, agregó a los autos certificado que da cuenta de la eliminación de ese antecedente para todos los efectos legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 letra g) del D. Supremo Nº 64. El Juez estimó que el acusado no tenía anotaciones penales pretéritas y al no haberse incorporado al juicio copia de una sentencia penal ejecutoriada en que conste una condena en contra del imputado, determinó que este carecía de anotaciones penales, sin embargo, el sentenciador omitió en el fallo objetado hacerse cargo del certificado emitido por Gendarmería de Chile, en el que se indica que el acusado había sido condenado previamente por otro ilícito y que había cumplido el beneficio que le fuera otorgado. El Tribunal Oral admitió ese instrumento, incorporado al juicio por el Ministerio Público, sin embargo, omitió toda referencia a él en el fallo, lo que constituye infracción a la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, por no haberse hecho una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, situación que por reenvío conduce a la letra e) del artículo 374 del texto legal ya citado, como motivo absoluto de nulidad. Además, al momento de la perpetración de este ilícito el acusado tenía antecedentes penales y la ponderación de esta circunstancia de hecho, debe hacerse al momento de la comisión del delito por el cual se le acusa, su posterior análisis importa un quebrantamiento a la valoración de las probanzas, con relación al artículo 297 del mismo cuerpo legal, circunstancias que engarzadas autorizan el acogimiento del recurso de invalidación deducido en autos.

 12º) Que adicionalmente, esta Corte considera que en el establecimiento de los hechos que conformaron la mitigante de responsabilidad penal del artículo 11 Nº 9 del Código del Ramo, la sentencia se aparta de la lógica y de las máximas de experiencia judicial, pues no consta de autos que el acusado haya colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, pues no consta de autos que el acusado haya colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, pues a contrario sensu, se desprende que el imputado no prestó declaración ante la policía cuando fue detenido y tampoco lo hizo ante la Fiscalía y en el juicio oral su declaración no fue divergente, en lo sustancial, con aquella prestada por el funcionario aprehensor, además, se trató de un delito flagrante y si el Tribunal hubiera omitido tal declaración contaba con otros antecedentes de cargo, como el testimonio del aprehensor, la declaración de un perito balístico y la incautación del arma, lo que reduce a su mínima expresión la duda razonable.

 13º) Que al haber considerado la sentencia censurada, dos circunstancias atenuantes, sin haber observado fielmente, en el establecimiento de los hechos que las generaron, los principios rectores que se consagran en el artículo 297 del Código Procesal Penal, se han apartado de su ámbito potestativo discrecional al traspasar los limites normativos, y ésta ha carecido de los requisitos que se exigen en la letra c) del artículo 342 del texto legal ya referido, lo cual encuadra en la letra e) del artículo 374 del citado cuerpo legal y constituye a la vez un motivo absoluto de nulidad, pues al no estimarse concurrente tales morigerantes, la sanción penal impuesta al acusado, no se corresponde con el reproche punitivo que resulta de un correcto ejercicio de juzgamiento.

 14º) Que sobre la base de lo razonado, esta Corte considera suficiente el motivo de censura del fallo impugnado por el Ministerio Publico, deducido en carácter de subsidiario, por la causal de nulidad contemplada en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, puesto que como se ha razonado en los fundamentos precedentes, se ha configurado el vicio alegado, consistente en que los Jueces del Tribunal Oral en lo penal de San Bernardo han incurrido en un motivo absoluto de nulidad y por consiguiente, se dispondrá su acogimiento declarando la nulidad del juicio y de la sentencia recurrida y se ordenará la realización de un nuevo proceso oral en sede criminal a llevarse a cabo ante los Jueces no inhabilitados que correspondan.

 Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 297, 342 letra c), 372, 373 letra b), 374 letra e), 384, y 386 del Código Procesal Penal, se decide que:

 A. Se desestima la causal de nulidad interpuesta, en carácter de principal, por el Ministerio Público, por errónea aplicación del derecho, que se contiene en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, que se impetró en contra de la sentencia de 30 de noviembre del año pasado y del juicio oral en que ésta se dictó.

 B. SE ACOGE el recurso de Nulidad deducido por el Ministerio Público, por la causal del artículo 374 letra e) impetrada en carácter de subsidiaria, en contra de la sentencia de treinta de noviembre de 2007, dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo y del juicio oral en que ésta se pronunció y se declara: QUE SE INVALIDA EL JUICIO ORAL Y LA SENTENCIA DE TREINTA DE NOVIEMBRE DE 2007, debiendo remitirse estos autos al Tribunal no inhabilitado que corresponda, para que éste disponga la realización de un nuevo juicio oral.

 Se dio a conocer lo resuelto a los intervinientes presentes, se ordenó notificar por el estado diario y se levantó la presente acta que firma la señora Relatora que actuó como Ministro de fe.

 Regístrese y devuélvanse.

 Redacción del Ministro señor Ricardo Blanco Herrera.

 RUC Nº 0700432832 3.

 Rit Nº 110 2007.

 Pronunciada por los Ministros, señor Ricardo Blanco Herrera y señora Marta Hantke Corvalán, y Abogada Integrante señora María Eugenia Montt Retamales.

 Rol Nº 1.932 2007.

Doctrina

La facultad de considerar como muy calificada una atenuante es soberana de los jueces del fondo y no es revisable por vía del recurso de nulidad (Considerando Cuarto, Corte de Apelaciones de Santiago).

Santiago, nueve de junio de dos mil seis.

 VISTOS:

 En estos autos RUC 0500476089 3, RIT 38 2006 del Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia de nueve de mayo de dos mil seis, pronunciada por los magistrados Cristián Alfaro Muirhead, Antonio Mauricio Ulloa Márquez y Gloria Chacón Diez, se condenó a Freddy Andrés Abarca Pérez a sufrir la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias correspondientes y al pago de las costas de la causa, en su calidad de autor del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, en perjuicio de doña Patricia Marisol Valencia Torres, cometido en la comuna de Macul de esta ciudad, el 1 de octubre de 2005. La defensa de Abarca Pérez impugnó dicha resolución mediante la interposición de un recurso de nulidad basado en la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal. En la audiencia del día seis de junio del año en curso, se procedió a la vista del recurso, fijándose el día viernes nueve de junio de dos mil seis, a las 12:15 horas, para la lectura de la sentencia.

 CONSIDERANDO:

 PRIMERO: Que la defensa del encausado ha sostenido que la sentencia se encuentra viciada por la causal de nulidad que contempla la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Se afirma, en efecto, que los jueces del tribunal oral en lo penal no consideraron la atenuante del artículo 11 Nº 6º del Código Penal que favorece a su defendido, como muy calificada, para los efectos de bajarle un grado y así ser sancionado con tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, con el beneficio de la libertad vigilada. Entiende el recurrente que se ha vulnerado el artículo 68 del Código Penal y la ley 18.216, añadiendo que aun cuando dichas disposiciones no sean imperativas, no hay que olvidar que el Derecho Penal es esencialmente humanitario.

 SEGUNDO: Que la sentencia, en su motivo decimotercero (que erradamente se consigna como décimo tercero), ha razonado en orden a acoger la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal establecida en el Nº 6º del artículo 11 del Código Penal a favor del encausado, esto es, su irreprochable conducta anterior y, luego, en el motivo decimocuarto, entiende que por existir esta atenuante y no haber agravantes, debe imponerse la pena en su mínimum, de acuerdo al inciso segundo del artículo 67 del Código Punitivo (erradamente se indica en el fallo que la sanción no se impondrá en su grado máximo, en circunstancias que tratándose de una pena que constituye un grado de una divisible, dicho artículo se re fiere al mínimum y máximum de la pena), aplicándole, finalmente, cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias legales.

 TERCERO: Que en el recurso de nulidad, cuando se funda por esta causal, la de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, debe señalarse con precisión cuál es el error de derecho que el recurrente advierte en el fallo, requisito que en la especie no se cumple, pues se da por conculcado el artículo 68 del Código Penal, el que no es aplicable a la especie. En efecto, el artículo 440 del mismo cuerpo legal sanciona el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado con una pena de presidio mayor en su grado mínimo, esto es, un grado de una divisible y el artículo 68 citado está referido a aquellos delitos castigados con penas de dos o más grados, sea que la formen una o dos penas indivisibles o diversos grados de penas divisibles. Y, también en el petitorio de su presentación, hace referencia el recurrente al artículo 11 Nº 1º del Código Penal, que contempla aquellas atenuantes que la doctrina llama eximentes incompletas, que nada tiene que ver con el caso de autos, en que al acusado se le consideró una minorante distinta, la del Nº 6º del mismo artículo y Código.

 CUARTO: Que, además, si se entendiera que el recurso se encuentra fundado en la infracción que los sentenciadores del mérito habrían hecho al artículo 68 bis del Código Penal, igualmente no podría prosperar. En efecto, tal disposición expresa que Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una atenuante muy calificada el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito. Y es lo cierto que los jueces de la instancia consideraron que en el caso sub lite existía una sola atenuante a favor del acusado y que no había agravantes, razón por la cual efectivamente estaban facultados para entender tal minorante como muy calificada para los efectos del citado artículo 68 bis del Código Punitivo y rebajar la pena un grado. Sin embargo, tal facultad es soberana de los jueces del fondo y no es revisable por esta Corte, conociendo del recurso de nulidad po r la causal ya dicha, razón por la cual de ninguna manera puede ser acogido el interpuesto por la defensa del reo.

 QUINTO: Que, consecuentemente, cada vez que la ley otorga una facultad a los jueces del mérito, el que éstos hagan o no uso de ella no puede ser el fundamento de un recurso de nulidad por la causal de letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, sin perjuicio que pueda alegarse que, para obrar como lo hicieron, los sentenciadores se apartaron de la prueba rendida o no la valoraron en la forma que señala el artículo 297, en relación con la letra c) del artículo 342, ambas disposiciones del Código citado, pero ello es materia de otra causal de nulidad, a saber, la del artículo 374 letra e) del mismo cuerpo de leyes, causal que no ha sido alegada en la especie.

 Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 376 y 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido por el abogado don Pablo Guzmán Márquez, en representación de Freddy Abarca Pérez, en contra de la sentencia de nueve de mayo de dos mil seis, pronunciada por los magistrados Cristián Alfaro Muirhead, Antonio Mauricio Ulloa Márquez y Gloria Chacón Diez, del Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, la que, en consecuencia, no es nula.

 Redacción del Ministro señor Mera.

 Regístrese y devuélvase la competencia.

 Finalizada la lectura de la sentencia, se pone término a la audiencia, ordenándose entregar copia de la resolución a las partes.

 RUC Nº 0500476089 3 RIT Nº 38 2006 Rol Corte Nº 931 2006 Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Eduardo Fuentes Belmar e integrada, además, por el Ministro don Juan Cristóbal Mera Muñoz y por el Abogado Integrante, señor Benito Mauriz Aymerich.

 Resolución incluida en el Estado Diario de hoy.

 MP C/ FREDDY ANDRES ABARCA PEREZ RUC 500476089 3 NULIDAD Rol N° 931 2006

Doctrina

I. Permiten calificar la atenuante de responsabilidad del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, la irreprochable conducta anterior, las circunstancias que el encausado carezca de anotaciones pretéritas en su extracto de filiación y antecedentes, que contaba con sólo veinte años de edad al momento de cometer el delito, que pese a vivir en precarias condiciones, sin domicilio fijo, con estudios medios incompletos y dedicándose a la actividad de vendedor ambulante, no había perpetrado otros delitos, constituyendo un verdadero logro que una persona con tal nivel de privación no haya ingresado al mundo delictual y, por último, que luego de cometer el delito por el cual se le juzga, no haya reincidido (considerando 3º)

 II. Aun cuando no se haya evacuado el informe que constituye uno de los requisitos de la medida alternativa de libertad vigilada, contenido en el artículo 15 letra c) de la Ley Nº 18.216, como ello no es responsabilidad del procesado sino del tribunal a cargo de la causa, si concurren las demás requisitos que la hacen procedente, cabe concederla a su respecto (considerando 4º).

Santiago, veinticuatro de abril del año dos mil ocho.

 Vistos:

 Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de la parte final de su considerando sexto, que comienza con las expresiones: “…y no se le califica en atención… , hasta su término, todo lo cual se suprime.

 Y se tiene en su lugar y además presente:

 1º) Que, en el presente caso, aparece notoriamente injusto sancionar a Rodrigo Sigifredo Veloso Mella con la pena que le viene impuesta, teniéndose en cuenta diversos factores. En primer lugar, que los hechos sucedieron hace más de cuatro años; seguidamente, que Veloso, a la fecha de los mismos, contaba con apenas veinte años de edad y, finalmente, que con posterioridad, no existe constancia de que haya reincidido sea en delitos de la misma especie o de otra;

 2º) Que, por todo lo anterior, esta Corte, disintiendo del parecer del Ministerio Público Judicial, expresado en su dictamen de fs.161, en cuanto es de parecer de confirmar sin modificaciones el fallo en alzada, cree que Veloso Mella es merecedor de un trato más indulgente y, en consecuencia, que resulta de toda justicia rebajarle la pena impuesta;

 3º) Que, al efecto, la única herramienta legal de que dispone el tribunal para efectuar la rebaja, es calificando la única circunstancia atenuante que concurre a favor del sentenciado, esto es, la irreprochable conducta anterior. Para ello se tiene en cuenta que su extracto de filiación y antecedentes carece de anotaciones pretéritas, que contaba con cortos veinte años de vida al cometer el ilícito, como se adelantó, y que pese a las precarias condiciones en que vivía, sin domicilio fijo, con estudios medios incompletos y dedicándose a la actividad de vendedor ambulante, no había perpetrado otros delitos. Esto es, constituye un verdadero logro que una persona con tal nivel de privación no haya ingresado al mundo delictual y, luego de cometer el delito que en autos se le reprocha, no haya reincidido;

 4º) Que, en tales condiciones, esta Corte estima pertinente, haciendo aplicación del artículo 68 bis del Código Penal, rebajar la pena impuesta por la ley al delito de que debe responder el sentenciado en un grado y, además, cree necesario conceder a Veloso Mella el beneficio de libertad vigilada, no obstante no haberse evacuado el informe a que se refiere el artículo 15 letra c) de la Ley Nº 18.216, lo cual obviamente no es responsabilidad del procesado sino que del tribunal a cargo de la causa.

 En todo caso, debe consignarse que se dan las demás exigencias que contiene la referida letra c), así como las que están escritas en las letras a) y b) del mismo precepto.

 Por estas consideraciones y en conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 510, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se confirma la sentencia apelada, de cinco de octubre del año dos mil cuatro, escrita a fs. 125, con declaración de que se rebaja la pena impuesta al sentenciado Rodrigo Sigifredo Veloso Mella, el cual queda condenado a sufrir la sanción de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, con las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, debiendo pagar, asimismo, las costas del proceso.

 Concurriendo los requisitos establecidos en el artículo 15 de la Ley Nº 18.216, se declara que se le concede el beneficio de libertad vigilada, estableciéndose un plazo de tratamiento y observación a cargo de la sección correspondiente de Gendarmería de Chile, de tres años y un día, debiendo también cumplir las restantes exigencias establecidas en el artículo 17 del mencionado texto legal.

 Si el beneficio concedido le fuere revocado, se le abonarán al sentenciado, a más del período que se le reconoció en el fallo de primer grado, dos días de privación de libertad, correspondientes a los días 23 y 24 de junio del año 2005, según las constancias de fs. 149 y 154.

 Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse los autos.

 Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.

 Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González y conformada por el Ministro señor Emilio Elgueta Torres y la Abogado Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.

 Rol Nº 5.257 2006.

Corte de Apelaciones de Santiago, 24/04/2008, 5257‑2006

Doctrina

I. La circunstancia atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, la irreprochable conducta anterior, se configura si el extracto de filiación y antecedentes del acusado carece de anotaciones anteriores, sin que las meras infracciones consignadas en algún otro registro, tal como la hoja de vida de conductor, puedan tener la fuerza para impedir su concurrencia. Sin embargo, si el juez no reconoce la atenuante debiendo haberlo hecho, ello no obliga a acoger el recurso de nulidad por la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, ya que la norma del artículo 67 del Código Penal establece como facultad del juez, y no como deber, el que imponga la pena inferior en uno o dos grados para el caso que concurran dos circunstancias agravantes atenuantes

 II. Corresponde anular la sentencia por cuanto en ella se omiten las razones legales o doctrinales que constituyen el fundamento de la decisión adoptada –requisito del contenido de las sentencias del artículo 342 letra d) del Código Procesal Penal–, al no conceder el beneficio de remisión condicional de la pena. En efecto, si bien la concesión de este beneficio es facultativa para el tribunal, ello en ningún caso exime al juez de su deber de entregar una fundamentación acabada y completa al respecto.

Antofagasta, veintiocho de noviembre de dos mil siete.

 VISTOS:

 Ante la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros doña Laura Soto Torrealba, Gabriela Soto Chandía y la Abogado Integrante doña Ana Cecilia Karestinos Luna, con fecha doce de noviembre actual, se llevó a cabo la audiencia para conocer el recurso de nulidad que se interpusiera en contra de la sentencia definitiva dictada en juicio simplificado el día diecinueve de octubre último, por la Juez de Garantía de esta ciudad, doña Andrea Paola Osorio Ganderats, en causa RUC 0700183980 7 y RIT 6817 2007 del Juzgado de Garantía de Antofagasta, que condenó a LEONARDO PETER ERAZO VALENCIA, a la pena de SESENTA Y UN (61) DÍAS DE PRESIDIO MENOR EN SU GRADO MÍNIMO, al pago de una multa de DOS (2) unidades tributarias mensuales, más la pena accesoria de suspensión de licencia de conducir por el término de seis (6) meses y suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 115 A en relación con el artículo 196 E de la ley 18.290, esto es, conducción en estado de ebriedad en grado de consumado, ocurrido el día 9 de marzo de 2007 en este territorio jurisdiccional. En su resolución II. agregó que, reuniéndose en la especie los requisitos del artículo 8º de la Ley Nº 18.216, se le concede al sentenciado el beneficio de la reclusión nocturna, computándose una noche por cada día de privación de libertad. Se le eximió del pago de las costas de la causa.

 El recurso de nulidad de la sentencia fue interpuesto por la Defensora Penal Público del imputado, doña Ana Carolina Acevedo Acevedo, quien pidió que éste se acoja y:

 1. Si se considera que el fallo ha incurrido en la causal de nulidad del artículo 373 letra b), se anule la sentencia y dicte, sin nueva audiencia pero separadamente, sentencia de reemplazo en la cual se reconozca la minorante de responsabilidad penal contemplada en el artículo 11 Nº 6 del Código Penal, se rebaje la pena que en derecho corresponda y se otorgue a su representado el beneficio de la remisión condicional de la pena, si se estima procedente.

 2. Para el caso que se considere que concurre sólo la causal de nulidad del artículo 374 letra e), anule la sentencia y el juicio, determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento, remitiendo los autos al tribunal no inhabilitado para la realización de un nuevo juicio.

 Intervinieron en la audiencia la mencionada abogado defensora y el Fiscal del Ministerio Público don Hugo León Saavedra, quien alegó y participó en el debate contra el recurso.

 La abogado defensora reiteró las consideraciones y peticiones que efectuara al interponer el recurso, expresando que se incurrió en la causal contenida en la letra b) del artículo 373, esto es, en una errónea aplicación del derecho al haberse tenido por no concurrente en la especie la aminorante de responsabilidad penal consistente en la irreprochable conducta anterior del sentenciado –aceptada por ambos intervinientes–, lo que significó la imposición de una pena más gravosa y no concederle el beneficio de remisión condicional de la pena.

 Agregó que la sentenciadora fundó su decisión en anotaciones contenidas en su hoja de vida como conductor, expresando que ellas constituyen un reproche jurídico, pese a que la Corte Suprema ha manifestado que tales anotaciones escapan del ámbito penal.

 En forma conjunta con la mencionada causal, alegó el motivo absoluto de nulidad contenido en la letra e) del artículo 374, en relación con la letra b) del artículo 342, ya que el tribunal no entrega razones legales y/o doctrinarias que expliquen su decisión de tener por no concurrente la atenuante de numeral sexto del artículo 11 del Código Penal, cuyo reconocimiento habría implicado una rebaja sustancial de la pena y además, la medida alternativa de remisión condicional no se otorga solamente cuando se ha cometido un crimen o un simple delito, situación que no se produce en esta causa.

 Por su parte, el representante del Ministerio Público, en su intervención, pidió el rechazo del recurso, aseverando que no hubo una errónea aplicación del derecho y que en estos autos beneficia al sentenciado una sola atenuante, por lo que la pena es la misma que fue aplicada y, por otra parte, la norma del artículo 4º de la Ley Nº 18.216 es facultativa para el juez, de acuerdo a sus términos, más allá de los requisitos que establece.

 En el debate, la defensora reiteró que lo que se discute es la existencia de la atenuante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, a la que no se opuso el Ministerio Público y además, la colaboración de su defendido no está en entredicho.

 CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

 PRIMERO: Que el sentenciado Leonardo Peter Erazo Valencia, fue sorprendido manejando un vehículo motorizado, en manifiesto estado de ebriedad, como se consignara en el requerimiento del Ministerio Público, habiendo admitido su responsabilidad, con pleno conocimiento de sus derechos.

 SEGUNDO: Que por otra parte, de los términos del motivo séptimo del fallo del tribunal a quo, se desprende que efectivamente el extracto de filiación y antecedentes de Erazo Valencia, carece de anotaciones anteriores, por lo que el órgano persecutor expresó en el requerimiento que concurría en su favor la minorante de irreprochable conducta anterior, como se consigna expresamente en el considerando primero del fallo cuya validez se cuestiona mediante la interposición de este recurso.

 TERCERO: Que la reiterada y prácticamente unánime jurisprudencia de nuestro país ha estimado que la circunstancia descrita precedentemente, basta para configurar la atenuante de irreprochable conducta anterior, sin que las meras infracciones consignadas en algún otro registro, puedan tener la fuerza para destruirla; criterio que no fue compartido por la juez a quo.

 Por otra parte, en el considerando séptimo del fallo, la juez de la instancia abundó en razonamientos para dar por establecida la atenuante consistente en la colaboración sustancial en el establecimiento de los hechos –artículo 11 Nº 9 del Código Penal–, decisión que no fue impugnada, por lo que a este tribunal le está vedado alterarla, al tenor de lo que preceptúa el artículo 360 del Código Procesal Penal.

 CUARTO: Que de acuerdo al artículo 67 del Código Penal –aplicable en la especie–, beneficiando al sentenciado dos circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, sin perjudicarle agravante alguna, el juez “podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados, de lo que cabe colegir que, siendo facultativo para el juez la aplicación de la rebaja a la pena, no estaríamos antes la presencia de una errónea interpretación del derecho.

 QUINTO: Que en lo relativo a la otra causal invocada e interpuesta en forma conjunta con la anterior, en cuanto a que concurriría en la especie el motivo absoluto de nulidad contenido en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 letra d) del mismo texto, por cuanto el tribunal no entrega razones legales y/o doctrinales para tener por no concurrente la minorante de irreprochable conducta anterior, contrariamente a lo sostenido por el Ministerio Público y la Defensa, situación que le imponía una exigencia mayor en cuanto a la fundamentación de su decisión.

 SEXTO: Que efectivamente los intervinientes concordaron en cuanto a que Leonardo Erazo Valencia cuenta con irreprochable conducta anterior, pese a lo cual la juez se limitó en el motivo séptimo del fallo, a expresar en forma repetida que, a su juicio, las anotaciones consignadas en la hoja de vida del conductor, constituyen un reproche jurídico, para después –en el considerando noveno– al referirse a la medida alternativa que podía corresponderle de acuerdo a la ley Nº 18.216, se remitió a lo expresado, sin analizar los requisitos que establece el artículo 4º de la referida ley, especialmente el de la letra b), en cuanto solamente excluye del beneficio de remisión condicional a quienes han sido condenados anteriormente por crimen o simple delito –situación en la que no se encuentra el imputado– y, pese a que la concesión de tal beneficio también es facultativa para el tribunal, en ningún caso exime al juez de entregar una fundamentación acabada y completa, más aún tratándose de una decisión que hace excepción a la opinión mayoritariamente aceptada a la que además adherían ambos intervinientes.

 SÉPTIMO: Que en consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, se acogerá el recurso de nulidad deducido por la Defensa, por cuanto en la sentencia se omitieron razones legales o doctrinales que constituían el fundamento de la decisión adoptada.

 Y vistos además, lo dispuesto en los artículos 388 y siguientes del Código Procesal Penal, SE ACOGE el recurso de nulidad interpuesto por la abogado defensora doña Ana Carolina Acevedo Acevedo, en la causa RUC 0700183960 y RIT 6817 2007 del Juzgado de Garantía de Antofagasta, anulando la sentencia y el juicio simplificado, retrotrayendo la causa al estado de citarse a los intervinientes a la audiencia a que se refiere el artículo 394 del Código Procesal Penal, por juez no inhabilitado.

 Regístrese, comuníquese y archívense estos antecedentes.

 Redactada por la Ministro Gabriela Soto Chandía.

 No firma la Ministro Sra. Laura Soto Torrealba, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse con feriado legal.

 Pronunciada por la Primera Sala integrada por las Ministros Sra. Laura Soto Torrealba, Sra. Gabriela Soto Chandia y la Abogada Integrante, Sra. Ana Karestinos Luna. Autoriza la Secretaria Subrogante, Sra. Susana Cabrera Miranda.

 Rol Nº 253 2007 RPP.

Corte de Apelaciones de Antofagasta, 28/11/2007, 253‑2007

Doctrina

El acusado no tiene irreprochable conducta anterior si registra una condena firme en el orden penal, aunque haya transcurrido mucho tiempo, en la especie 30 años (Considerando Duodécimo, Corte de Apelaciones de Rancagua).

Rancagua, treinta y uno de agosto de dos mil cinco.

 Vistos y teniendo presente:

 1. Que el recurso invoca la causal b) del artículo 373 del Código Procesal Penal y, en subsidio, la causal e) del artículo 374, en relación al artículo 342, letra e) del mismo cuerpo legal,

 2. Que el recurso, en relación a la primera causal, sostiene que el fallo, al dar por establecida la existencia del delito de abuso sexual y la participación de autor del acusado y, asimismo, al disponer que no le favorece la atenuante de irreprochable conducta anterior, ha efectuado una errónea aplicación del derecho, específicamente de los artículos 366 bis, 15 y 11 Nº 6 del Código Penal, lo cual ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, puesto que de haber aplicado correctamente el derecho, habría dictado absolución o, al menos, habría acogido dicha mitigante y, por ende, alguno de los beneficios de la ley Nº 18.216;

 3. Que, en lo esencial, respecto de la infracción a los artículos 366 bis y 15 del Código Penal, el recurso sostiene que la prueba rendida en el juicio no logró establecer la participación de autor del acusado ni la existencia del delito materia de la condena;

 4. Que, como se advierte, el recurso invoca fundamentos comunes respecto de infracciones distintas y, en tal sentido, el recurrente no explica en qué forma se ha vulnerado el artículo 366 bis del Código Penal, desde que ningún reproche efectúa respecto a la existencia de los elementos fácticos constitutivos del delito de abuso sexual, como era exigible, sino que los reparos apuntan, en lo esencial, a que no se encontraría acreditada la participación del acusado;

 5. Que, desde luego, el antecedente traído en el recurso, nada tiene que ver con la infracción al artículo 366 bis del Código Penal, desde que esa norma únicamente describe la estructura típica del delito y no la eventual participación del acusado;

 6. Que, si bien el libelo, como consta de varios numerales, abunda en argumentos de esa índole, que como se dijo nada tienen que ver con la infracción que se denuncia, también es cierto que algunos hacen referencia a que no estaría acreditado el delito, criticando al efecto y restando eficacia, como también se advierte, a numerosos elementos de prueba rendidos en la audiencia, pero tales reproches tampoco dicen relación con la causal que se invoca, puesto que nada tiene que ver con la descripción fáctica del delito, sino más bien con la valoración de la prueba efectuada por los magistrados;

 7. Que, por otra parte, respecto de la infracción al artículo 15 del Código Penal, fundada en que el acusado no tiene la calidad de autor, los jueces recurridos, como consta del motivo 12 del fallo que se impugna, expresaron clara y ordenadamente los medios de prueba que tuvieron en consideración para establecer su participación de autor en el delito materia de la condena;

 8. Que, además, el recurso no explica y tampoco señala en qué consiste la errónea aplicación del derecho en que habría incurrido el fallo al establecer la participación de autor del acusado, sobre todo si la mera revisión de los razonamientos relativos al tema, demuestra precisamente que la calificación de autor ha sido la correcta;

 9. Que, además, la circunstancia de que esa participación no estaría debidamente acreditada, en caso alguno constituye infracción al artículo 15, sino que a un eventual vicio de valoración de la prueba rendida en el juicio oral, el que no puede ser tratado como infracción a la descripción, que en forma objetiva, hace ese artículo de las personas que la ley considera como autores en cualquier ilícito;

 10. Que, por último, más que reclamar de la infracción a esas disposiciones legales, lo que recurrente hace es disentir de la valoración de la prueba efectuada por los jueces, lo que siendo ajeno a la causal invocada, resulta bastante para desestimar el recurso, sobre todo si el legislador, ante eventuales vicios en tal apreciación, ha establecido una causal distinta, la que el recurso no denuncia y tampoco ha hecho valer.

 11. Que, en relación al último de los errores de derecho, cabe señalar que la sola condena que registra el extracto de filiación del acusado obsta atribuir a su conducta anterior el carácter de irreprochable, de manera que los Jueces del grado, al desestimar la atenuante del artículo 11 Nº 6 del Código Penal, han hecho una correcta aplicación del derecho;

 12. Que, además, toda conducta deja de ser intachable desde que ha mediado condena firme en el orden penal, como ocurre en la especie, sin que el mero transcurso del tiempo, como pretende el recurrente, tenga la aptitud de purgar un episodio anterior, no obstante que haya ocurrido hace treinta años, ya que el legislador, al establecer la mitigante, no ha señalado que el comportamiento exento de reproches lo sea por un tiempo determinado, sino que sólo exige que sea irreprochable, cualidad que no reviste la conducta del recurrente y, por tanto, como bien señalan los Jueces del grado, no le favorece la atenuante que alega;

 13. Que, finalmente, en relación a la causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación a su artículo 342 letra e), deducida en subsidio, se fundamenta en la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, desde que la primera refiere dos hechos que califica como delitos y, la segunda, no precisa por cuál dicta la condena y por cuál absuelve, lo que hace nulo el juicio y la sentencia;

 14. Que, desde luego, si bien lo resolutivo no contiene una decisión en esos términos, ello no acarrea la nulidad que se pretende, toda vez que la sentencia, como exige el artículo 341 del Código Procesal Penal, invocado también en el recurso, no excede el contenido de la acusación ni condena por hechos o circunstancias no contenidos en ella;

 15. Que, en efecto, tal como aparece del motivo 2 del fallo y de la copia del auto de apertura del juicio oral, la acusación refiere, en lo esencial, dos hechos ocurridos en la escuela, entre el 6 de mayo y el 9 de junio del 2004, consistentes en tocaciones en el trasero y besos en la boca y, la sentencia, como consta de lo resolutivo, condenó por uno de ellos, expresando clara y ordenadamente, como se lee en la sección 9 y 10 del fallo en alzada, las razones para así decidirlo, que como se dijo, en caso alguno exceden los límites fácticos de la acusación;

 16. Que, además, razón tienen los Jueces del grado al omitir, en lo resolutivo, una decisión sobre el otro hecho contenido en la acusación, puesto que la descripción allí efectuada es igual para uno y otro, sin que exista elemento alguno que los haga distintos, de manera que la omisión que reprocha el recurrente, lejos de vulnerar el principio de congruencia que denuncia, se ajusta plenamente a sus dictados, desde que una decisión sobre el particular, supone necesariamente, para diferenciarlo del que es objeto de la condena, abundar en precisiones que la acusación no contiene; y,

 17. Que, de seguir la predica del actor, el fallo recaería sobre un hecho que no ha sido materia de la acusación, que como se dijo, al ocuparse de la descripción, no hizo distingo, lo que los jueces evitan, acertadamente, con la fórmula usada en lo dispositivo, que como se lee, condena por un delito que coincide plenamente con los hechos de la acusación, lo que no ocurriría si también se hiciera cargo del otro, puesto que la acusación no le atribuye caracteres propios.

 Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 342, 373, 374 y 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido a fojas 9, en contra de la sentencia de cuatro de julio último, que se lee de fojas 1 a 8 vuelta de estos antecedentes.

 Regístrese y devuélvase con su agregado.

 Redacción del Ministro señor Pairicán.

 Pronunciada por los integrantes de la Segunda Sala Ministros Titulares señores Carlos Bañados Torres, Ricardo Pairicán García y la Abogado Integrante señora María Latife Anich.

 Rol Nº 174 2005.

Doctrina

Favorece al encausado la circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior, pues si bien éste registra una anotación por el delito de homicidio, consta en estos autos, que fue absuelto por resolución ejecutoriada, por lo que bastará para configurarla con el solo mérito de su extracto de filiación y antecedentes, apreciado en conciencia. Considerando 1º sentencia Corte de Apelaciones

 No perjudica al sentenciado la agravante de quebrantamiento de condena, ello por cuanto la sanción el delito se cometió mientras cumplía condena, bajo el sistema de la libertad vigilada, debe tenerse presente que la sanción para quienes incumplen una medida alternativa, se encuentra establecida en el artículo 26 de la Ley 18.216, la que opera por el solo ministerio de la ley, pues pensar lo contrario permitiría, que un mismo hecho se agravara dos veces. Considerando 3º sentencia Corte de Apelaciones

 El apoderado del procesado alegó que no había sido puesto en su conocimiento el informe, que supone, desfavorable del señor Fiscal; hecho que no se hizo efectivo, toda vez que en él sólo se pide que se confirme la sanción corporal que le fue impuesta, sin solicitar su aumento. Considerando 4º sentencia Corte de Apelaciones.

Rancagua, diez de enero de dos mil tres.

 Vistos:

 Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones:

 1º) En los motivos octavo, letra e) se elimina la frase «cerca de una fábrica existente en el lugar»; y en el decimocuarto se sustituye la palabra «individuos» por «individuo».

 2º) En los considerandos, vigésimo segundo se reemplazan las menciones a los considerandos «décimo sexto y décimo séptimo» por «vigésimo y vigésimo primero», en el vigésimo sexto las menciones a los considerandos «vigésimo» y «vigésimo primero» por «vigésimo cuarto» y «vigésimo quinto»; en el trigésimo cuarto, las menciones a los considerandos «vigésimo octavo» y «vigésimo noveno» por «trigésimo segundo» y «trigésimo tercero»; en el cuadragésimo primero reemplázase «trigésimo quinto» y «trigésimo sexto» por «trigésimo séptimo» y «cuadragésimo», en el cuadragésimo noveno sustitúyese «cuadragésimo tercero» y «cuadragésimo cuarto» por «cuadragésimo séptimo» y cuadragésimo octavo»; en el considerando quincuagésimo noveno se cambia «quincuagésimo tercero» y «quincuagésimo cuarto» por «quincuagésimo séptimo» y «quincuagésimo octavo»; en el motivo sexagésimo sexto se sustituye «sexagésimo» y «sexagésimo primero» por «sexagésimo cuarto» y «sexagésimo quinto»; en el septuagésimo tercero se sustituye la referencia a las consideraciones «sexagésimo séptimo» y «sexagésimo octavo» por «septuagésimo segundo», en el octogésimo se reemplaza la referencia a los motivos «septuagésimo cuarto» y «septuagésimo quinto» por «septuagésimo noveno».

 3º) Se eliminan los motivos vigésimo séptimo, vigésimo noveno y trigésimo.

 4º) Se sustituyen los considerandos «cuadragésimo tercero» por «quincuagésimo tercero» y «septuagésimo tercero» por «octogésimo tercero».

 Y teniendo en su lugar y, además, presente:

 Primero: Que tal como sostiene el Ministerio Público en su informe de fs. 801, favorece al encausado Richard Michel Borken‑Hagen Muñoz la circunstancia atenuante prevista en el art. 11 Nº 6 del Código Penal, pues si bien éste registra una anotación por el delito de homicidio, consta en el tomo primero de estos autos, que fue absuelto por resolución ejecutoriada, por lo que bastará para configurarla con el solo mérito de su extracto de filiación y antecedentes de fs. 599, apreciado en conciencia.

 Segundo: Que en tal evento la circunstancia atenuante acogida, se compensará con la agravante de la pluralidad de malhechores, que le perjudica en los delitos de robo con intimidación a Luis Berríos y Julio Duflocq. Estando el tribunal facultado para recorrer la pena en toda su extensión, conforme al inciso 1º del artículo 68 del Código Penal, la aplicará en su grado mínimo, y teniendo presente que le es más favorable regularla en la forma que previene el art. 509 del Código de Procedimiento Penal, hará uso de él.

 Tercero: Que contrariamente a lo sostenido por el Ministerio Público, en cuanto a que al sentenciado José Díaz Suárez, le perjudica, además, la circunstancia agravante del art. 12 Nº 14 del Código Penal, al haber cometido el delito de robo de especies de la Empresa de Transportes Kobac mientras cumplía condena en la causa rol 43.233/94 del 26º Juzgado del Crimen de Santiago, bajo el sistema de la libertad vigilada, debe tenerse presente que la sanción para quienes incumplen una medida alternativa, se encuentra establecida en el art. 26 de la Ley 18.216, la que opera por el solo ministerio de la ley, pues pensar lo contrario permitiría, que un mismo hecho se agravara dos veces.

 Cuarto: Que en estrados el apoderado del procesado José Díaz alegó que no había sido puesto en su conocimiento el informe ‑que supone‑ desfavorable del señor Fiscal; hecho que no se hizo efectivo, toda vez que en él sólo se pide que se confirme la sanción corporal que le fue impuesta, sin solicitar su aumento.

 Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 514, 527, 528 y 533 del Código de Procedimiento Penal, se aprueba, en lo consultado, y se confirma, en lo apelado, la sentencia de once de abril del año recién pasado, escrita desde fojas 671 a 710 del tomo VI, con las siguientes declaraciones:

 I.‑ Que se reduce la sanción impuesta a Richard Michel Borken ‑ Hagen Muñoz a diez años y un día de presidio mayor en su grado medio como coautor y autor de los delitos de robo con intimidación señalados en la sentencia de primer grado.

 II.‑ Que el sentenciado Kolman Emery Fuentes Tajtelbaum, a continuación de la sanción impuesta en estos autos, deberá cumplir el fallo que recayó en la causa por manejo en estado de ebriedad, rol 1.307/95, del 19º Juzgado del Crimen de Santiago, en el evento que no hubiere cumplido.

 III.‑ Que contrariamente a lo sostenido por la juez de primera instancia, en la sentencia que se lee en fs. 428 y siguientes y 431 y ss. del tomo V de estos autos, a Cristián Miguel Rojas Alfaro deberá descontársele del abono reconocido en el fallo de primer grado que se revisa, el tiempo computado en los autos rol 12.265 del Segundo Juzgado de Santa Cruz, por el delito de porte y tenencia ilegítima de arma de fuego.

 IV.‑ Que el encartado Juan Benito García Cornejo deberá ser puesto a disposición del 26º Juzgado del Crimen de Santiago ‑en el evento que no lo hubiere sido‑ por registrar orden de aprehensión pendiente en causa rol 44.623/95, por el delito de robo con intimidación cometido en la Empresa «Fantuzzi».

 V.‑ Que en atención a la actual redacción del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, se declara inconsultable el sobreseimiento dictado en fs. 314 del Tomo III, de fecha cuatro de mayo del año dos mil.

 Regístrese y devuélvase con su custodia y tomos agregados.

 Redacción del Ministro señor Carlos Bañados Torres.

 Pronunciada por los integrantes de la Segunda Sala, Ministros señor Carlos Bañados Torres, señorita Jacqueline Rencoret Méndez y Abogado Integrante señor Mario Márquez Maldonado.

 Rol Nº 210.316.